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出国劳务合同纠纷处理(优质19篇)

时间:2023-11-07 11:12:59 作者:雨中梧 出国劳务合同纠纷处理(优质19篇)

劳务是一种重要的社会经济组织形式,通过人力资源的配置和管理,为社会提供各类劳动力。这是一份经过精心挑选的劳务总结范文集,包含了多个行业和岗位的工作内容和体会。

劳动合同纠纷处理方法与承担后果

关联企业是指具有独立法人人格的企业之间为达到特定经济目的通过特定手段而形成的多元化和多层次结构的企业之间的联合体。实践中,通常表现为控股公司与子公司、参股公司与被参股公司等多种形态,且广泛存在。由于关联企业内部在经济上、人事上和管理上有着千丝万缕的联系,其内部劳动合同制度的转移对我国《劳动合同法》等现行劳动法律制度实施带来了新问题。一旦劳动者与关联企业发生劳动争议,必须正确界定两者之间的内部劳动关系,并据以确定相关责任的承担。

一、劳动者与关联企业之间劳动关系的认定。

严格来说,关联企业是一个经济术语,而非法律概念。关联企业的认定应当包括两个层面,即资本的关联性和人的关联性。前者是指多个企业具有资本上的联系,比如,母子公司的关系,或者同一母公司投资、控股的若干个子公司之间的关系。后者主要是指多个企业相互之间不存在资本上的关联性,但在实际运作中却是由同一个人或者同一个团队同时进行管理的情形。比如,家族企业。在某些特殊情况下,没有资本关联性也没有人的关联性的企业之间,因存在委托管理等由同一个管理团队对两家企业同时进行管理,也可构成人的关联性。

一旦企业之间的关联性得以确定,就需在关联企业中寻找、发现真正的用人单位。从我国的立法来看,多重劳动关系一直不被认可,强调单一的劳动关系。即便是在劳务派遣用工形式中,《劳动合同法》只承认派遣机构是用人单位,与被派遣劳动者之间存在劳动关系,但不承认双重劳动关系。因此,一种观点认为:关联企业间只存在单一的劳动关系,只有实际的用人单位才与劳动者之间存在劳动法意义上的劳动关系。与之相反,另一种观点认为,关联企业间存在两层劳动关系。用人单位作为法人,具有法律上独立的权益和责任,原用人单位和新用人单位之间的关联关系并不能否定其各自与劳动者劳动关系的独立性,关联企业都是合法的用工主体,故都是劳动法律关系的主体。

笔者倾向于第一种观点,即只存在单一劳动关系。至于这种劳动关系是与劳动签订劳动合同的公司,还是实际用人单位,需要具体问题具体分析。在具体分析中,应着重考虑两个因素:原劳动合同是否已到期和到新公司是否系劳动者本人原因。具体情形有:

第一,原劳动合同未到期(只存在一个劳动合同)的情况下,在履行劳动合同中,劳动者非因本人原因被该用人单位派往其他关联单位工作,并在其他单位领取工资、奖金及相关福利待遇等,此时只存在一层劳动关系即劳动者与原公司之间的劳动关系。

第二,原劳动合同未到期(只存在一个劳动合同)的情况下,在履行劳动合同中,劳动者因本人原因自行选择到原用人单位的其他关联单位工作,并在其他单位领取工资、奖金及相关福利待遇等,此时只存在一层劳动关系即劳动者与新公司之间的劳动关系,与原用人单位之间的劳动关系应终止,当然属非自然终止,其法律后果劳动者本人应承担。

第三,原劳动合同已到期,劳动者非因本人原因由原公司安排到关联公司工作,但未签订合同,此时劳动者与新公司存在一种劳动关系,系事实劳动关系。当然,劳动者在原劳动合同履行期间非因本人原因被原公司安排到关联公司工作,在新公司工作期间原合同到期,而又未与新公司签订新合同的,此时劳动者仍只与新公司存在一种劳动关系,也系事实劳动关系。在此种情形下,实际上劳动者分别与原公司和新公司存在劳动关系,但有先后顺序,并非并存关系。

第四,原劳动合同已到期,劳动者因本人自己原因由原公司安排到新公司,此时劳动者只与新公司存在一种劳动关系,与原公司之间的劳动关系已自然终止。

二、劳动者与关联企业间的法律关系类似于“派遣”

劳务派遣,是指劳务派遣单位(劳务派遣公司)与劳动者建立劳动关系,而后将劳动者派遣到用工单位的指挥监督下从事劳动。其主要特征包括:一方面,在劳务派遣中出现了专门的劳务派遣单位,劳动雇用关系与劳动使用关系相分离,这是区分劳务派遣与劳务经济中其他各种具体形式的本质特征。另一方面,在劳务派遣三方主体,劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间形成三角形劳动关系。派遣单位与劳动者间是劳动合同关系,派遣单位与用工单位之间是民事合同关系,用工单位与劳动者之间是事实使用关系。

实践中企业对劳动者的委派、指派、借聘、借调等调整工作岗位的作法在表现形式上与劳务派遣有很多相似之处。两者之间的区别主要在于:一方面,指派、借调等内部调整行为,往往是因为工作上的需要而产生的行政性命令或单位之间的商请。故该行为在两个单位之间一般是无偿的,而劳务派遣则是一种出于市场需要的商业行为,故双方要支付对价。另一方面,内部调整行为的原单位有自己独立的生产经营业务,并不专门从事派遣员工之业务,而劳务派遣中的派遣单位则是以劳动者的派遣为职业。

基于此,笔者认为,关联企业对劳动者进行非劳动者本人原因的人事调动,与劳务派遣的三方关系非常类似:被调整劳动者形式上与原单位存在劳动关系(包括社会保险关系),但在调整期间是在新单位提供劳动,服从新单位的管理与安排,与新单位形成劳动使用关系。此外,依照《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第14条的规定,可看出立法者(广义而言)对两者的类似也持肯定态度。

关联企业之间对劳动者的内部调整行为与劳务派遣两者的核心区别在于关联企业本身并不具有合法的派遣资格,然而这也仅是形式上的区别,并无碍三方的法律构造。至于该行为有偿或者是无偿,对于关联企业而言,不应从表面上从去认定,因为对劳动者在关联企业之间的内部调整是关联企业作为一个企业整体的统一行为,其是从整体利益而作出的决定,故两者本身就有共同的利益。可见,在法律关系构造而言,两者应属类似结构。

如前所述,此时劳动者与实际用工单位存在的是事实使用关系,劳动者要完成派遣工作,必须在实际用工单位的组织内,由实际用工单分派任务和监督指挥,其工作是实际用工单位业务工作的组成部分,而“指挥命令”则是劳动关系“隶属性”的根本标志。可以说,劳动派遣中,派遣机构提供的不是劳动服务行为,而是将自己的员工有偿性地在一定时期内暂时让给第三人使用,派遣劳动者为实际用工单位提供的是“隶属性劳动”,而非简单的劳务供给。劳动过程的实现与实际用工单位关系更为紧密,根本区别于一般的劳务关系。

因此,排除用工单位的用人义务不尽合理。只是用工单位用人责任的承担不是基于用人单位主体身份,而应是基于派遣劳动者直接使用者身份产生,即用工单位作为劳动力的实际使用者必须履行使用中对劳动者的保护义务,这可以从民法上的诚信原则解释出用工单位必须善意使用派遣劳动者,如用工单位对派遣劳动者有安全照顾义务等。

三、关联公司间的法律责任及原因分析。

依劳务派遣关系的法律构造可推之,作为用人单位的派遣单位应当履行全部用人义务和承担完全的用人责任,而作为使用者的用工单位应当履行善意使用的义务和承担相应的法律责任。如果劳务派遣协议对用工单位承担的.用人义务有特殊约定的话,依照契约自由原则,用工单位必须依照协议约定履行契约义务和承担契约责任。然而,我国相关劳动立法对有关劳动派遣用人义务和责任的规定却突破了义务和责任相对应的法理,使得我国劳动派遣中用工单位的用人义务和责任呈现出非对称性的特点。事实上,《劳动合同法》第九十二条和《劳动争议调解仲裁法》第二十二条均规定,劳务派遣单位或者用工单位在与劳动者发生劳动争议,关联公司应作为共同当事人并承担连带责任。其原因有:

首先,关联企业是共享利益、共担风险的整体。关联公司虽属独立法人,有独立法人主体资格,但不可否认的是其在出资和组织上的密切联系,其对劳动者的跨公司使用是出于公司的利益,而关联公司的利益具有整体性。关联公司对于与劳动者的劳动争议其作为整体具有共同利益,从宏观整体讲可视为共同债务或共同侵权而应承担连带责任。

其次,优先保护劳动者的权益。国家劳动法、劳动行政法规、劳动地方性法规、劳动规章及规范性文件均是基于保护劳动者的宗旨制定的。连带责任是一种加重责任,只有在法律直接规定或由当事人约定时方能适用。这种法定连带责任虽然有时难以从法理中推出其合理性,但确是实现某种特殊立法目的的结果。基于“雇佣和使用”的事实,让两个主体共同承担对派遣劳动者的责任,使得被派遣劳动者权益有了双重保障。

最后,关联企业内部交易或调整(包括对劳动者岗位的的调整)属于特殊的交易行为,有别于一般交易。由于关联企业为双方或多方利益而做出的特殊交易行为,应由关联企业各方承担相应法律责任。虽然法律责任在一般情况下并不“株连”,但如果责任人之间有行为的关联或协议的关联或其他关联,法律则应以连带责任进行调整,使行为人的关联行为责任得以落实。连带责任的法律价值主要就在于追究关联行为人的责任,连带责任以连带责任人之间存在连带关系为前提,这些连带行为关系扩而释之,自然包括关联企业之间的关联交易与关联经营(包括其用工行为)等关系。故在劳动争议案件中,各关联企业在特定条件下,应当也完全可课以连带给付责任。

委托代理合同纠纷处理

委托关系是代理关系的基础。委托关系解决的是委托人和受托人的内部关系;代理关系解决的是代理人与第三人的对外关系,是代理权的行使。以下是小编为大家带来的委托代理合同纠纷处理,欢迎大家参考。

(1)委托合同是指委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。

(2)委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务,也可以概括委托受托人处理一切事务。

(3)委托人可以委托一人或者数人处理委托事务。两个以上的受托人共同处理委托事务的,对委托人承担连带责任。

(1)标的是劳务,属于服务性。

(2)诺成性合同。

(3)有偿和无偿合同均有。

(4)非要式合同。

(5)是以处理委托人事务为目的的合同。所谓委托人的事务,是指与委托人有利害关系,委托人若不委托处理就不得亲自为之的事务。委托事务可以是与经济利益相关联的事务,也可以是与非经济利益相关联的事务。可以是法律事务,也可以是非法律事务。必须由委托人亲自处理的事务不能委托。不能委托违反法律强制性规定或者损害社会公共利益的事务。

两者容易混淆。代理关系的发生基于代理权,分为法定代理、指定代理和委托代理。法定代理、指定代理是基于法律规定、或者有关部门机关的指定而产生的,与委托没有关系。只有在委托代理的情况下,才能有两者竟合的问题。但两者不能等同:

(1)委托关系是代理关系的基础。委托关系解决的是委托人和受托人的内部关系;代理关系解决的是代理人与第三人的对外关系,是代理权的行使。

(2)代理必须是法律行为,委托不一定都是法律行为。

(3)代理权的形成属于单方授权,委托合同属于双方合议。

(一)要搞清属于何种代理。

合同法除继续保留了民法通则关于显名代理的规定外,借鉴英美法系,首次承认了隐名代理的合法性。从而使代理有了显名代理和隐名代理的区别。今后遇到有关委托合同纠纷时,就要首先搞清属于何种代理。

(二)显名代理与隐名代理的概念。

(1)显名代理:指民法通则第63条第2款规定的代理。即:代理人以被代理人的名义,在代理权限内,与第三人实施民事法律行为,其法律后果由被代理人直接承担的代理形式。显名代理的突出特点是代理人必须是以被代理人的名义与第三人进行具有法律意义的民事活动。

(2)隐名代理:是指合同法第402、第403条所称的代理。核心是代理人(合同法中使用的是受托人的概念)以自己的名义,在被代理人(合同法中使用的是委托人的概念)的授权范围内进行代理活动。隐名代理的突出特点是代理人是以自己的名义与第三人直接进行的具有法律意义的民事活动。隐名代理的法律后果承担与显名代理的法律后果承担有不同的规定。

(三)划分显名代理与隐名代理的意义。

显名代理和隐名代理的制度在英美法系早就有规定。我们国家的民法制度原来规定的代理种类有委托代理、法定代理和指定代理,集中体现在民法通则第四章第二节,但从合同履行的实际情形看委托代理居于核心地位。当时从立法的角度没有显名代理与隐名代理的划分,司法实践只承认显名代理的存在,不承认隐名代理的存在。这种规定无法妥善解决在国内经济领域里经常出现的外贸代理纠纷问题。由于外贸代理中的代理人即外贸企业对内属于委托合同,收取的代理费非常低,对外是以外贸企业自己的名义与外方签订合同,根据原有的民事法律,由于没有代理人以自己的名义进行代理活动民事责任如何承担的规定,而一旦在代理过程中出现外方或者委托方未能正常履约的情况,外贸代理企业则往往要独立承担全部责任。收取的代理费过低与其要承担的责任过大,明显违背民事活动的公平原则。这次合同法的立法思想提出要体现统一性,突出实用性,强调与国际接轨,符合国情。鉴于此种情况,在这次制定的统一合同法典中,吸收了英美法系关于代理制度中划分显名代理和隐名代理的优点,在合同法第402条、403条中增加了隐名代理的内容,从而有效地解决了外贸代理纠纷责任不公平的问题,使我国的代理制度更加趋于完善。当然,我国的隐名代理虽然是从外贸代理中出现的问题引发的,但合同法所适用的范围却并仅不限于外贸代理,而是适用所有这类代理纠纷。另外,显名代理与隐名代理的提法,也不是立法的规定,而是学理解释。

(四)隐名代理当事人的民事责任承担。

显名代理当事人的民事责任承担大家比较熟悉,在此不作分析。隐名代理当事人的民事责任承担是一个新问题,在合同法第402条、第403条作了规定,这两个条款也是整个合同法第430个条款中最难理解的条款,对此作一下重点分析。

根据第三人在订立合同时是否事先知道受托人与委托人之间的代理关系,可以把隐名代理划分为两种,即:事先知道的隐名代理和事先不知道的隐名代理。

1、事先知道的隐名代理的责任承担。

事先知道的隐名代理是指代理人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的情形。这时如果没有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人时,该合同直接约束委托人和第三人,也就是说受托人与第三人订立的合同所产生的权利义务关系,由委托人和第三人享有和履行。在这种情况下如果产生纠纷,由此产生的民事责任根据合同法的有关规定便由责任人承担,受托人一般不承担合同违约的民事责任。合同法第402条的除外条款中所称的确切证据我的理解是指受托人和第三人订立合同时,在该合同中直接明确了本合同的权利义务关系只能由受托人和第三人享有和履行,与委托人不发生法律关系的情形;或者是在合同履行过程中或者纠纷发生后,受托人和第三人之间达成了由受托人代替委托人履行义务的协议的情形。

2、事先不知道的隐名代理的责任承担。

事先不知道的隐名代理是指受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的情形。在这种情况下如果产生纠纷,由于违约原因的不同当事人责任的承担方式也有所不同。具体分为两种情况:

(1)第三人违约,委托人直接介入权的行使。在第三人违约的情况下,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,这就称作委托人直接介入权的行使。但这种权利的行使有一个例外限制条款,就是第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。怎样证明知道或者不知道,这里存在一个由谁负举证责任的问题。根据谁主张-谁举证的举证责任承担原则,应当由第三人负举证责任。委托人行使受托人对第三人的权利时,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。当然,第三人也具有对委托人的直接抗辩权。

(2)委托人违约,第三人选择权的行使。在委托人违约的情况下,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,这种选择就是第三人选择权的行使。合同法同时规定,一旦第三人选择了受托人或者委托人其中之一作为权利行使的对象后,第三人不得再变更选定的相对人。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

(一)受托人的义务与责任。

(1)受托人按照委托人的指示处理委托事务(按要求完成,忠实职责)。需要变更委托人指示的,应当经委托人同意;因情况紧急,难以和委托人取得联系的,受托人应当妥善处理委托事务,但事后应当将该情况及时报告委托人。

(2)受托人应当亲自处理委托事务(亲自办理)。经委托人同意,受托人可以转委托(转委托分经委托人同意和不经同意两种情形)。转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的,受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

(3)受托人应当按照委托人的要求,报告委托事务的处理情况(报告义务)。委托合同终止时,受托人应当报告委托事务的处理结果。

(4)受托人处理委托事务取得的财产,应当转交给委托人(交付义务)。

(5)有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失(过错承担责任原则)。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的,应当赔偿损失。

(二)委托人的义务与责任。

(1)委托人应当预付处理委托事务管理的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息。

(2)受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由,委托合同解除或者委托事务不能完成的,委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的,按照其约定。

(3)赔偿损失。受托人处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失。委托人经受托人同意,可以在受托人之外委托第三人处理委托事务(另委托)。因此给受托人造成损失的,受托人可以向委托人要求赔偿损失。

(1)一般情况下,委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。也就是说因解除合同造成的损失采取的是过错责任。

(2)委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的,委托合同终止,但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产,致使委托合同终止将损害委托人的利益的,在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前,受托人应当继续处理委托事务。因受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产,致使委托合同终止的,受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的,在委托人作出善后处理之前,受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。

主要有:雇工合同、承揽合同、保管合同、运输合同、行纪、居间等以劳务为内容的合同。

(一)与行纪合同的区别。

(1)名义不同。行纪只能以行纪人自己的名义,委托合同可以以委托人自己名义,也可以以受托人名义。

(2)行纪人必须是经注册的法人,委托合同的受托人既可以是法人,也可以是非法人。

(3)行纪合同有偿,且收费有标准,委托合同分为有偿和无偿。

(4)行纪人自己支付费用,委托合同由委托人付费。

(5)行纪人可以自己作为买受人或者出卖人。

(6)行纪人享有留置权,委托合同不享有留置权。

(7)行纪人有提存权。

(8)行纪人有变卖拍卖权。

(9)行纪合同里,委托人和第三人没有法律关系。

(二)与居间合同的区别。

(1)居间是提供信息。

(2)居间人是以自己的名义。

(3)居间有偿,办成了要报酬,不成要费用。

(4)居间责任比较宽松。

赠与合同纠纷与处理方法

赠与合同作为有名合同的一种,在现实生活中时有发生,合同法将其作为一章加以规定有其必要性。但是,由于成文法本身的局限性,使得法律的制定,或因概念不够明确,或因法条之间有矛盾或抵触之处,总须借助于法律解释,才能充分发挥法律的作用(注:杨仁寿:《法学方法论》,96~97页,中国政法大学出版社,1999.)。因此,对合同法的相关规定进行解释,以促进法律的妥当适用,应是不可回避的问题。笔者在此拟就赠与合同的相关问题谈一下自己的看法。

《合同法》第185条规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。”由此可见,只要是赠与人以自己之财产而为赠与的,均无不可。而依我国许多学者的观点,赠与合同移转的是标的物之所有权(注:郑立、王作堂:《民法学》,328页,北京大学出版社,1994;孔祥俊:《合同法教程》,585页,中国人民公安大学出版社,1999.)。因此,赠与的标的物可以是各种法律不禁止的实物、货币和有价证券。不以有价证券表示的权利不能成为赠与的标的物(注:王利明:《民法学》,293页,中国政法大学出版社,1995.)。笔者认为前述观点有失偏狭。因为赠与之根本目的在于使受赠人无偿获得利益,因此,凡是能够在客观上给受赠人带来经济利益,而受赠人此种利益之取得与赠与人利益之所失又有对应关系,即只要能满足赠与法律关系要求且不属于法律禁止的财产,均可成为赠与合同之标的物。故除移转所有权的情形以外,“为他人设定某种物权,而不取对价,或无偿的免除责任”的(注:梅仲协:《民法要义》,362页,中国政法大学出版社,1998.),以及以知识产权、债权,甚至是将来可以取得的某种权利为无偿给予的,均可成立赠与。如担保人以其物为债务人利益设定担保而不要求债务人提供对价的情形,担保人之物在物理上虽未贬值,但担保人在出卖该物之时,由于其上存有担保物权,买受人在同等条件下可能会因此而不愿购买此物,或因此而要求担保人降低其物之价格以抵消其将来可能之不利益时,对担保人而言,因其物之价值评价降低或因此而无法售出其物的,亦为一种不利益。而债务人将因此担保之存在而获得贷款,或因此而可以被债权人同意延期清偿债务的,亦为一种利益之获得。此种利益之获得与担保人之不利益(包括其物不易售出或其物被拍卖偿债的风险),有对应的关系,因此这种无偿获得利益的行为也完全可以认为是一种赠与关系。再如,专利权人允许其他人在某一特定地域内可以无偿地利用其专利技术的,虽属对无形财产权而为之,并非转移某实物之所有权,然而其利益之授予关系也十分明显,应为赠与无疑。由此可见,赠与合同之标的物非必限于前述学者所称之实物、货币、有价证券这一范围,而且称赠与乃移转标的物所有权的说法也不甚恰当,因为毕竟不能说无偿设定担保物权之赠与移转的是担保物权的所有权。在仅赠与专利之使用权的场合也同样如此。

实际上,传统的仅以有形物之所有权为赠与合同标的看法,在现代社会已经不能完全适应需要了。因为,一方面现代社会中财产的范围日益广泛,已远远突破传统的以有形物为财产对象的范围,而且对物的评价也已经由重视物之所有转向重视物之利用,前者如知识产权、企业的商誉权甚至于网络、通信频率的利用也被作为现代社会的重要财产等;后者则突出表现为担保制度的发达,如浮动担保、财团抵押、最高额抵押,以及将抵押权证券化从而使其能广泛流通的抵押证券制度的发达等。因此,对财产范围的理解要适应这一趋势。另一方面,正由于财产范围的不断扩大,将这些财产无偿给予他人的情形也必将日益增多。而“赠与为无偿合同的典型,其他无偿合同,除性质所不许之外,均得准用赠与合同的规定。”(注:郑玉波:《民法债编各论》(上),146页,台北,三民书局,1981.)如将赠与合同的标的仅限于有形物或物之所有权,则除此以外财产之无偿给与,也还要准用赠与合同的规定。既然如此,还不如直接将其承认为赠与之标的更为直接和简便。

因此,笔者认为对《合同法》第185条所称之财产,应扩张解释为一切具有财产利益之有形财产及无形财产,包括动产、不动产、物权、债权、有价票证等等。

赠与合同为诺成性抑或实践性合同,我。

国学。

者之间一直有不同观点。不过,由于将赠与视为诺成性还是实践性合同的不同理解,会对合同双方当事人的权利义务分配产生直接的影响。依笔者的理解,应将赠与合同理解为诺成性合同。理由在于以下两点:

第一,依合同法的一般原则,要约人发出要约后,承诺人对此作出承诺,双方意思表示一致,“承诺生效时合同成立”(《合同法》第25条),因此合同的成立以诺成为原则,如认为赠与合同属实践性合同,则应属相对于原则的一种例外,对此法律应有明文规定。而在赠与合同一章中并无关于赠与为实践性合同,即赠与合同自赠与人交付赠与财产时方才成立的规定。至于《合同法》第186条第1款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定,只是为平衡赠与合同双方当事人的权利和义务,从而赋予赠与人任意撤销权,并非关于赠与为实践性合同的规定。而且如认为赠与为实践性合同,则在赠与人将赠与财产的权利转移之前,赠与合同并未成立,根本谈不上撤销赠与的问题。因此,依以上逻辑推理,合同法应是将赠与作为诺成性合同加以规定的。

第二,依日本民法及我国台湾民法的规定,赠与均为诺成性合同。在我国也有很多学者持此观点。实际上,要求将赠与合同作为实践性合同的学者,主要是考虑到赠与为单务合同,仅赠与人一方负有义务,因此如将赠与作为诺成性合同,则对于赠与人似乎有失严苛。但是,赠与人之赠与既然为法律行为之一种,当不同于戏谑之言语,其意思表示即已含有欲使其行为发生相应法律上结果之内容。如受赠人已信赠与人之诺言,而后赠与人却欲反悔,则其仅不交付其财产即可达到目的,且无须为此背信行为负担责任,如此一来,其后果无异于放纵信口开河、言而无信之风。而“人而无信,不知其可”,况且受赠人如因信其赠与之诚意而为接受赠与之准备时,一旦赠与人背信,则其不独缺德,还将给受赠人造成损害并使其无处寻求补救,实在有悖诚信原则。如将赠与作为诺成性合同,虽然使赠与人受有一定约束,但合同法的相关规定亦同时赋予其任意撤销权、法定撤销权,且仅令其承担较轻的瑕疵担保责任等以资平衡,也不能说双方之间有严重失衡的利益。因此,通过给赠与人以一定的约束,使赠与人增强信用观念,避免信口开河,较之于放纵赠与人言而无信的做法,应是较好的选择。

《合同法》第186条规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。”《合同法》第189条规定:“因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。”如依条文之文意而为体系解释,则仅第186条第2款可适用于第186条规定的情形,其他的赠与在实际上恐怕将无适用该条的可能,即第189条在许多情况下将成为一纸空文。此一问题可从以下几种情况来分析。

第一种情形,假设在赠与人尚未将赠与财产的权利转移之前,赠与人因故意或重大过失致使赠与物毁损、灭失的,如依《合同法》第189条规定,赠与人似应就此承担损害赔偿责任。然而在受赠人依此请求赠与人承担损害赠偿责任时,由于依《合同法》第186条第1款的规定,在将赠与财产的权利转移之前,赠与人可以撤销赠与。因此赠与人此时完全可以以此条规定为依据撤销原有之赠与。而合同一经撤销,受赠人之合同上请求权即不复存在,因此无法请求赠与财产毁损、灭失之损害赔偿。而在赠与人撤销赠与之前,该财产为赠与人自己的财产;在其撤销赠与之后,由于赠与财产之权利并未转移,因此已毁损之财产仍为其自己之财产。赠与人对自己的财产有处分权,因此如因自己之故意、过失致其毁损的,自然不必向他人承担责任。受赠人此时仍无损害赔偿请求权。所以,在实际上只有赠与人自己在此情况下不行使撤销权的,受赠人才有可能行使损害赔偿请求权,但也不过为一种可能性而已,因为赠与人任意撤销权之行使并无时间上的限制,仍可随时行使之。因此在第一种情形下,第189条将在实际上落空。

第二种情形,假设赠与财产的权利转移之后,始因赠与人故意或重大过失致使赠与财产毁损灭失。此时赠与财产之权利已经转移,赠与人之合同义务亦随之消灭,该财产已归受赠人,成为受赠人之财产,如此时因赠与人之故意或重大过失致使该财产毁损、灭失的,属于故意或重大过失损害他人财产,属于侵权无疑。然而衡诸立法本意,并无在此规定赠与人侵权责任的意图和必要。因为对于他人财产之侵犯非但故意及重大过失,即一般过失亦构成侵权行为,得向受侵害人负侵权损害赔偿责任。而侵权责任应依《民法通则》的有关规定作为其请求权之规范基础,而不应在《合同法》,尤其是其中的赠与合同一章中作特别规定。而且此处要求赠与人仅应就其故意或重大过失造成之损害负责,而未说明对一般过失造成的损害负责,可见并无适用一般侵权行为法的意图。因此,《合同法》第189条的立法意图应当不是在此处规定赠与人的侵权责任,故此时无第189条的适用余地。

第三种情形,赠与财产的权利在转移过程中。因赠与人在赠与财产的权利转移之前均可行使任意撤销权,因此,只要赠与财产的权利尚未转移,应认为赠与人仍可撤销之。故此时如因赠与人之故意、重大过失造成赠与财产毁损、灭失的,与第一种情形无异,难适用第189条。

由于赠与人任意撤销权的行使范围、期间等均无限制,致使除《合同法》第186条第2款以外的赠与合同,不问情由均可被任意撤销,从而使受赠人对赠与财产因赠与人之故意或重大过失而到毁损、灭失时,实际上无法请求损害赔偿,使其在大多数情况下成为一纸空文。

由于赠与人任意撤销权的行使毫无限制,使得受赠人不仅在前述情况下无损害赔偿请求权,而且使得受赠人在为接受赠与而作了准备之后,因赠与人撤销赠与而使其遭受的损失,由于赠与人行使任意撤销权为行使法律赋予之权利,其行为可以排除违法性,从而使得受赠人的这种损失无从得到补偿。如受赠人为接受赠与人赠与之汽车,修建了一座车库,其后赠与人撤销赠与使受赠人徒耗金钱、时间和人力,从而遭受损失的,如仅对合同法前述条文作纯粹之文意解释,则受赠人的损失将无从得到补偿。

由此可见,《合同法》第186条第1款规定的赠与人任意撤销权之范围失之过宽。实际上《合同法》关于赠与人任意撤销权之规范目的,无非是考虑因受赠人系纯获得利益,因此需要适当减轻赠与人之合同义务,故此赋予赠与人法定撤销权(《合同法》第192、193条)、赠与履行拒绝权(《合同法》第196条)及赠与人之任意撤销权等。但规范之目的又并不在于使受赠人之期待和信赖因此而毫无保障,而仅是相对平衡双方利益。故此前述二种赠与人任意撤销权之行使毫无限制的情形,可以认为是在法体系上存在影响法律功能,且违反立法意图之不完全性,即有法律漏洞存在(注:参见梁慧星:《民法解释学》,251页,中国政法大学出版社,1995;另参见杨仁寿前引书142页以下。)。为补充这一法律漏洞,在此需要对第186条第1款作目的性限缩之解释,将前述两种不宜于赋予赠与人任意撤销权的情形,排除于该条款文意之外。依《合同法》第6条:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”在第一种情形中,赠与人在赠与财产毁损、灭失之前,未行使其任意撤销权,于损害发生之后方才行使的,可以认为是专以逃避损害赔偿责任为目的之权利滥用。此权利之滥用有悖于前述诚实信用原则,故应排除于法条文意之外,使赠与人在此时不得行使这一权利。在第二情形中,赠与人之任意撤销权既然为法律所赋予,其行使即为符合法律要求之权利行使,可以排除违法性,故而其行使一般无须负担责任。然而在受赠人出于诚实信用而作了接受赠与之准备之后,赠与人如任意撤销合同,则必将使受赠人之信赖受到损害,如前述汽车赠与之例。在此情况下赠与人撤销合同将给受赠人造成损失,显然不符合诚实信用原则,有背于立法之规范意图。因此,在此应对赠与人撤销权行使之效力加以限制,即赠与人在此时原则上虽亦可行使其撤销权,但此权利之行使不能完全排除其责任,对因行使任意撤销权而给受赠人造成的损失,依缔约上过失责任为基础,赠与人仍应承担相应的损害赔偿责任。

当然,前述两种情形对赠与人任意撤销权作目的性限缩的作法,只不过是在诚实信用原则的指导之下,作两种类型化之处理。实际中可能还会有些情形尚未归纳出来,仍有待于以诚实信用原则为指导逐渐类型化。但是,笔者以为这只不过是权宜之计,消除漏洞的最好办法还应该是在将来民法典的制定过程中,对前述种种不合理之处加以修正,以减少法律漏洞的存在。

《合同法》第188条规定:“赠与具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。”且依186条第2款此类赠与为不可任意撤销合同。实际上这些规定在学者建议稿中本来也有,但在1998年9月公布的向全民征求意见稿中被删除,也许是考虑到当年一些赈灾募捐中有认捐人事后拒不交付的问题的发生,在最终通过的《合同法》中又加入了这些内容。从这一点上推测,该条的目的也许在于应对前述认捐人拒不交付的问题。因此也有学者认为,如1998年夏天我国南方诸省遭受洪灾,中央电视台和民政部等举办了赈灾捐赠活动,一些单位当场认捐钱物,但事后拒不交付,对这类情况受赠人可以请求赠与人交付赠与物(注:郑玉波:《民法债编各论》(上),173页,台北,三民书局,1981.)。笔者认为不然,因为在此种场合下,“赠与人”为何人?“受赠人”为何人?有没有赠与合同存在?这些问题均值得探讨。

实际上关于无偿给与的情形,除赠与合同以外,尚有其他情形被总称为“捐赠”或“捐助”的。所谓捐赠,是指赠与人为了特定公益事业、公共目的或其他特定目的,将其财产无偿给与他人的行为。不过,“捐助之内容颇为复杂多歧,捐助不过为一总括名词而已,如涉及法律问题时,自应究明其实际情形,而决定其性质,俾适用有关之法规。”(注:参见孔祥俊前引书586页。)但总的说来,可以将捐赠分为可直接适用赠与合同规定的捐赠与不能直接适用赠与合同规定的捐赠两类。

可以直接适用赠与合同规定捐赠。这类捐赠既有明确的赠与人,也有明确的受赠人,故就其实质而言,与普通之赠与在法律关系上并无不同,可以直接适用赠与合同的有关规定。此类捐赠如为某校捐赠50万由其自由支配,或向某已成立的基金会(财团法人)捐款若干等。当然此类捐赠也可以附加一定的条件,如限制捐赠款项目的用途等即为此类。

无法直接适用赠与合同规定的捐赠。这种捐赠或者由于捐赠时受赠人并不明确,因此无法成立赠与之合意,故而无法形成赠与合同;或者由于捐赠人虽有使受赠人受益之目的,受赠人也明确,但赠与之财产并非直接交给受赠人的,也不同于一般的赠与关系。故就此仍需区分两种情况:(1)在捐赠人承诺捐赠之时,受赠人为谁尚不明确的,由于此时缺少合同的相对方,故而双方之间不能就赠与达成合意。如前述提及1998年夏我国很多地方水灾,中央电视台与民政部的举办的赈灾晚会中,有些单位当场认捐,但事后并不交付的,由于捐款人当时并不是捐给中央电视台和民政部的,他们不是受赠人。故而此时作为赈灾活动发起人的民政部及中央电视台此时不可能依赠与合同请求对方交付。有学者认为,此时发起人并不因此而受利益,不应认为受赠人,应认为有为募集目的使用之义务之信托的让与。依日本大正十二年五月十八日刑事判例,某镇为收买道路基地捐助于市,以促进道路修建之目的,募集捐款,而从事募集之道路委员三人,擅支用其保管之金钱,日本大审院以其募集金钱信托的归属于发起人团体,认为构成侵占罪(注:史尚宽:《债法各论》,137页,台北,三民书局,1981.)。从而,依此种信托让与的规定,发起人负有依约向受赠人交付财产之义务。但是,我国《合同法》并未承认信托为一种有名合同,因此无法适用这种“信托让与”的规定。但我国法律上有关于委托合同的规定,因此可认为构成“委托赠与”关系,依委托合同的相关规定处理。(2)对于由非受赠人募集,但受赠人明确的捐赠,如为某因贫困无钱交学费的学生募集学费的,此时当事人关系构成第三人利益合同,因此可依赠与及《合同法》第64条(当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任)共同规范之,使受赠人可直接向其请求履行,当然此时受赠人请求履行也须依诚实信用原则为之。

此外,还有所谓义演、义卖的问题。在此关系中,对于义演人、义卖人取得之收入,购买人及买票参观者均得请求其向受赠人履行交付义务。也有学者认为,应依购买人与义卖人何人将收益交付给对方二种情形来确定谁为捐助人,从而确定是在购买人与对方还是义卖人与对方之间成立捐赠关系。我们认为这只是对这种情况的事后陈述,即只有在收益交付之后才能作出判断,因此,这种区分并无多大实际作用。笔者认为在义演、义卖之时,如购买人直接将钱款等交付给受赠人的,则直接在购买人与受赠人之间成立赠与合同。如由义演人、义卖人将其义演、义卖收入归为自己以后再交给受赠人的,如其在义演、义卖前未声明其表演或拍卖等有捐赠目的的,则应认义卖人、义演人为赠与人;如在此之前已声明有为捐赠之目的的,则与前述之第三人利益合同作相同处理更为合适。

处理合同纠纷的原则

汽车租赁业被称为交通运输服务行,它因为无须办理保险、无须年检维修、车型可随意更换等优点,以租车代替买车来控制企业成本,这种在外企中十分流行的管理方式,正慢慢受到国内企事业单位和个人用户的青睐。

汽车租赁是指将汽车的资产使用权从拥有权中分开,出租人具有资产所有权,承租人拥有资产使用权,出租人与承租人签订租赁合同,以交换使用权利的一种交易形式。

汽车租赁是指在约定时间内,租赁经营人将租赁汽车(包括载货汽车和载客汽车)交付承租人使用,不提供驾驶劳务的经营方式。汽车租赁的实质是在将汽车的产权与使用权分开的基础上,通过出租汽车的使用权而获取收益的一种经营行为,其出租标的除了实物汽车以外,还包含保证该车辆正常、合法上路行驶的所有手续与相关价值。

不同于一般汽车出租业务的是,在租赁期间,承租人自行承担驾驶职责。汽车租赁业的核心思想是资源共享,服务社会。

今天本站小编将与大家分享:汽车租赁合同纠纷要怎么处理,以下内容仅供参考阅读,希望能对大家有所帮助,来看看吧!

1、认真审查汽车租赁合同和出租主体。凡搞汽车租赁经营的个人或公司,一般均备有格式合同。格式合同条款主要审查承租人在租车过程中所要承担的风险。如张某诉李某租赁合同纠纷一案,出租人在合同中约定,承租人含有对车辆安全检查义务,发生事故均由租车人全额赔偿;租赁期间发生车辆事故,承租方应付停驶期间的租金、车辆加速折旧费、走合期费、误工费等。

加速折旧费是本次事故总额的50%。这样的合同,李某根本没看、也不懂。李某租车仅一个小时后车辆发生故障。发生纠纷后,除赔偿维修费8045元,还承担加速折旧费3313.5元。有的出租方没有这么多条款,承租人完全可以选择风险较小的租赁公司租用汽车,尽可能租用带驾驶员的营运车辆。

2、认真检查汽车车况。承租人在使用出租车前,一定要仔细检查车况,特别是车子的发动机、油、水、电气、方向盘等主要部件;要求出租人提交车辆和车检年检手续,宁可高一点租金,也要保证车况安全。有50%以上的汽车租赁合同纠纷中,特别是非营业性车辆,承租人往往在汽车行驶过程中,没有发生任何相撞事故即发生熄火现象。如果汽车刚一驶出,发现车况有问题立即将车返还出租人,不要轻信出租人承诺,侥幸使用该车辆。

如吕某诉黄某租赁合同纠纷一案中,2007年9月20日,黄某从建湖出发时就发现车况不太好,在该车行驶山东省青岛市胶州高速路段突然熄火,花去修理费7600元。因车辆维修费问题,黄某认为自己没有过错,迟迟不愿返还原告车辆,导致原告诉讼。黄某除承担了21天的租金,还要承担维修费和车辆加速折旧费。法院认为承租人负有对车辆安全检查义务,而黄某未尽注意义务,应视为对车辆合格的认可。行驶途中车辆发生故障的举证责任在承租人,而承租人往往无法对车辆自然损害举证。

3、对车辆的维修进行跟踪。车辆出现故障后,往往会进行大修理,承租人应当知道车辆的损害程度,造成车辆的维修部位究竟在哪,防止出租人借维修把不该修的修了,不该换的换了;维修的费用也要主动和修理厂洽谈,不要图省事,由出租人或修理人全包,因为汽车修理厂多数是私营小企业,出具的票据往往是不规范的,到时即使你认为修理费过高,也没有人证实,更换的部件是否合理也说不清。车子修好后,立即向出租人交车、试车,和修理厂做个手续,一次性了断。交换手续办妥后,再发生修理费用不用承担责任。

4、注意搜集、保留好证据。出租人在签订租赁合同时,应当一式两份,承租人持有一份。而在法院审理过程中,多数只有出租人持有合同。要注意接车和交车的时间应以分来计算,只有在这个时间后发生车辆故障产生的费用,承租人才承担责任;保管好车辆维修费票据;在异地发生故障,需要拆卸更换零部件,把原有的部件都应保存,以便更好地确认该部件是否属于事故引起,留下证据。出租人和承租人有时因车辆维修费用发生争执,不接受或不交接车辆,这种行为对双方均不利,对出租人而言,从承租人向你交接车辆那一刻起,承租人不再承担租金;对承租人而言,车辆在手一天承担租金一天。

处理合同纠纷的原则

首先是协商程序。

劳动争议双方当事人在发生劳动争议后,应当首先协商,找出解决的方法。

第二是调解程序。

这里的调解程序是指企业调解委员会对本单位发生的劳动争议的调解。调解程序并非是法律规定的必经程序,然而对于解决劳动争议却起着很大的作用,尤其是对于希望仍在原单位工作的职工,通过调解解决劳动争议当属首选步骤。

第三是仲裁程序。

当事人从知道或应当知道其权利被侵害之日起60日内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会应当自收到申请书之日起七日内作出受理或者不予受理的决定。仲裁庭处理劳动争议应当自组成仲裁庭之日起60日内结束。案情复杂需要延期的,经报仲裁委员会批准,可以适当延期,但是延长的期限不得超过30日。

第四是诉讼程序。

当事人如对仲裁决定不服,可以自收到仲裁决定书15日之内向人民法院起诉,人民法院民事审判庭根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,受理和审理劳动争议案件。审限为6个月,特别复杂的案件经审判委员会批准可以延长。当事人对人民法院一审判决不服,可以再提起上诉,二审判决是生效的判决,当事人必须执行。需强调的是,劳动争议当事人未经仲裁程序不得直接向法院起诉,否则人民法院不予受理。

劳动纠纷中的证据有哪些。

证据,在很大程度上关系到纠纷最后解决的结果有利于哪一方,是一场纠纷中不可缺少的一部分。那么,具体到劳动纠纷中的证据有哪些呢?相信很多人都不是很清楚,小编今天就为大家带来相关内容,希望能对大家有所帮助。

劳动纠纷证据。

(1)书证。

书证是指用文字、符号、图案等所记载和表达的思想内容来证明案件事实的证据。书证是以其所记载和表达的思想内容来对案件事实起到证明作用的;相比于其他证据,书证具有较强的证明力;书证在形式上相对固定,一般不受时间的影响。在劳动争议中,最常见的书证就是劳动合同书,它是证明劳动关系存在的最有力的证据。此外,加班争议中的考勤表、工伤争议中的工伤认定书等,也是典型的书证。

(2)物证。

物证是指以物品存在的外形、重量、质量、规格、损坏程度等物理标志和特征来证明案件事实的证据。物证是以实体物的属性、特征或存在状况证明案件事实;物证就有较强的稳定性和可靠性。物证一般表现为间接证据,即单独一个物证往往不能直接证明案件的主要事实,而需要与其他证据相结合,才能做出认定。在劳动争议中,常见的物证包括销售提成款争议中的合同标的物、劳资双方对所有权有争议的物品,等等。

(3)视听资料。

视听资料是指采用科学技术,利用录音、录像,以及电脑储存的资料等来证明案件事实的证据。视听资料承载的信息量大、形象逼真,具有较高的准确性和证明力;使用具有很大的方便性,也容易被变造和伪造。在劳动争议中,电话录音、录像、计算机数据是最常见的视听资料。

(4)证人证言。

证人证言是指证人就其了解的案件情况以口头或者书面的方式向仲裁庭或者法院所作的陈述。证人证言是特定不可替代的,证人证言是证人对其知晓的案件事实所作的陈述,证人证言的真实性容易受到主客观因素的影响。在劳动争议中,争议双方都可以将证人证言作为劳动争议案件事实的证据。

(5)当事人陈述。

当事人陈述是指当事人就案件的事实情况向仲裁庭或者法院所作的叙述和说明。当事人陈述不可避免地存在倾向性、片面性,而且真实性和虚假性往往并存。因此,当事人陈述对自己有利的事实时,需要与其他证据结合起来,审查确定能否作为认定案件事实的依据;当事人陈述对自己不利的事实时,具有免除对方的证明责任的效力,可以作为认定案件事实的依据。在劳动争议中,当事人可口头或书面向仲裁庭或者法院陈述案件的事实情况。

(6)鉴定结论。

鉴定结论是指鉴定主体对案件涉及的专门性问题进行分析、判断、鉴别后作出的结论性意见。鉴定结论是针对案件中需要确定的事实问题作出的;鉴定结论是对某个专门性的事实问题所作出的结论。在劳动争议中,经常涉及的鉴定结论包括劳动能力鉴定结论、职业病鉴定结论等。

(7)勘验笔录。

勘验笔录是指为了查明案件事实,仲裁庭或者法院对与案件有关的现场或物晶采取勘查、检验后所形成的实况记录。勘验笔录是一种独立的证据,也是一种保全原始证据的手段。在劳动争议中,仲裁庭或者法院可以主持勘验并制作勘验笔录。

劳动纠纷中怎样维权。

发生劳动纠纷时,劳动者可以通过哪些途径保护自己的权益呢?劳动纠纷维权的方式有哪些呢?详细内容请大家阅读下面的文章“劳动纠纷中怎样维权”了解有关劳动纠纷维权的知识,希望能对您有所帮助。

劳动纠纷维权。

1.在职业中介机构被骗或者被用人单位侵权的,可以到当地劳动保障监察机构投诉;。

5.如果想了解劳动保障政策,或者遇到具体问题需要咨询的时候,可以拨打“12333”免费劳动保障政策咨询热线电话,工作人员会给您详细的解答。

劳动合同纠纷是日常生活中比较常见的一种纠纷类型,究其原因,是因为劳动合同纠纷所包含的类型众多。究竟常见劳动合同纠纷有哪些?小编将在下文中为大家做具体介绍,希望能为您提供一些帮助。

1、工资的标准以及范围。

工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。以下劳动收入不属于工资范围:

(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。

最低工资:“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下,由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬,以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴,中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴,国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。

2、解除劳动合同期限。

有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:

(一)在试用期内的;。

(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;。

(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

除此之外,劳动者解除劳动合同应当提前30日。

3、用人单位不能解除劳动合同的情况。

劳动者有下列情形之一的,用人单位不解除劳动合同,劳动合同期限届满时,用人单位也不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。

(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;。

(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;。

(三)女职工在孕期、产假、哺乳期内的;。

(四)法律、行政法规规定的其他情形。

但是劳动法25条规定的情况除外:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;。

(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;。

(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;。

(四)被依法追究刑事责任的。

4、经济补偿金。

(一)用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

处理合同纠纷的原则

租赁合同是当事人一方将租赁物交付另一方使用,另一方为此支付租金并于使用完毕后归还租赁物的协议。房屋租赁合同是租赁合同的一种,具有租赁合同的一般特征,应适用《合同法》有关租赁合同的一般规定。房屋租赁合同与一般租赁合同不同之处,主要在于合同标的物是属于不动产的房屋,由此也带来某些法律规则上的特殊性,如房屋的承租人有优先购买权,同住人享有同住权以及在承租人死亡后可以承受合同,房屋租赁要向房屋管理部门登记备案等。

二、房屋租赁合同类型。

1、住宅用房租赁合同和生产经营用房租赁合同。

根据房屋租赁合同的目的和用途不同,房屋租赁可分住宅用房屋租赁合同和生产经营用房租赁合同。

2、公房租赁合同和私房租赁合同。

根据租赁房屋所有权的性质不同,可将房屋租赁合同分为公房租赁合同和私房租赁合同。

3、定期租赁合同和不定期租赁合同。

根据房屋租赁合同是否有租赁期限,可以分为定期房屋租赁合同与不定期房屋租赁合同。

房屋租赁前后要注意哪些事项?

一、双方当事人的情况:首先需要出租人提供所出租房屋的产权证等材料。另外合同中应写明出租人和承租人的姓名及住址等个人情况,以及房屋的具体位置,写明住房的确切位置,如位于某路某号某室。出租人与产权人的关系及是否得到产权人的委托出租住房。

二、所出租房屋的具体情况:如住房面积、住房装修情况、简要列举住房内装修情况以及出租人为承租人准备的家具、家用电器、厨房设备和卫生间设备等。

三、住房用途:主要说明以下两点:住房是用于承租人自住、承租人一家居住、还是允许承租人或其家庭与其他人合住;住房是仅能用于居住,还是同时可以有其他用途,如办公等。

四、租赁期限:租赁合同中应当明确双方的租赁期限,租赁合同到期前如需续租或不再租赁,应提前多久及时沟通以及续租时的付款方式等。

五、房租及支付方式:住房租金由出租人和承租人协商确定,在租赁期限内,出租人不得擅自提高房租。租金的付款方式大致有按年付、按半年付、按季付。

六、住房修缮责任:房屋修缮是出租人的责任。如果在正常使用过程中住房或设施损坏,承租人应及时通知出租人请物业管理公司予以维修。但如果是因为承租人使用不当而造成损坏的,由承租人负责维修或赔偿。出租人无力对住房进行修缮的,承租人可与其共同出资维修,承租人负担的维修费用可以抵偿应交的租金或由出租人分期偿还。

七、住房状况变更的约定:承租人应该爱护住房和各种设施,不能擅自拆、改、扩建或增加。在确实需要对住房进行变动时,要征得出租人的同意,并签订书面协议。

八、是否可以转租应当在租赁合同中明确约定。

九、违约责任的约定:对于可能产生的违反合同的行为,应在合同中约定相应的惩罚办法。例如,如果承租人不按期交纳房租,出租人可以提前终止合同,让其搬离;如果出租人未按约定配备家具等,承租人可以与其协商降低房租等。

十、租赁合同的变更和终止:如果在租赁过程中出租人和承租人认为有必要改变合同的上述各项条款,如租赁期限、租金等,双方可以通过协商对合同进行变更。

房屋租赁合同怎么写才有法律效力?房屋租赁合同应当写明出租方、承租方的个人信息,以及出租房屋的具体产权信息。并在合同中明确约定双方权利义务,特别是关于租房费用的约定。此外还有违约赔偿等内容。

发生房屋租赁合同纠纷如何处理?

1、合同当事人协商解决;。

2、可以要求第三方-中介方出面调解解决;。

3、到租赁房屋所在地法院起诉解决。

专家结语房屋租赁合同在现实生活中非常常见,在租赁房屋时承租人一定要清楚出租人是否有权租赁该房屋,以免日后有不必要的纠纷出现。另外出租人同样要在租赁合同中明确承租人对于租赁房屋的保管以及爱护义务,租金按时支付义务,以及不按时支付房租时出租人可以行使合同解除权。最后,按照《合同法》的相关规定,在租赁期限内,如果出租人买卖租赁房屋的,必须提前30天通知承租人其有在同等条件下,有优先购买该出租房屋的权利。

劳动合同纠纷处理方法与承担后果

出海船员因其职业特征,在发生劳动纠纷时,除了普通的劳动纠纷维权渠道外,还能向海事法院申请求助。那么船员在发生劳动纠纷时可以怎么做呢?船员需要收集哪些证据呢?我们一起来看看吧。

1、船员的合法权益受到侵害时。

首先可以通过船上或公司的内部程序,协商解决问题。

如果问题无法在内部程序得到妥善解决时,船员可以决定向海事法院提起诉讼。对于船员劳务合同,可以直接向海事法院提起诉讼;对于船员劳动合同,则需要先进行劳动仲裁,对仲裁结果不服的,再向法院提起诉讼。

现实中船员遇到欠薪等劳资纠纷,也会选择向海事主管机关寻求帮助。但需要注意的是,我国相关法律法规并未赋予海事部门强制干预此类纠纷的权力,最终还是需要通过仲裁或司法程序来解决纠纷。对于船员服务机构在船员服务过程中存在的违法违规行为,海事部门将按照有关法规要求,对其采取相应的行政处罚。

2、船员应该收集、保留的证据。

(1)证明双方诉讼主体身份的证据,如身份证、用人单位营业执照或工商登记咨询单等;。

(3)海船船员适任证书,以证明适任资格;。

(4)船员服务簿,以证明船员在船任职职务;。

如有人身伤亡事故赔偿纠纷,则还应有:

(1)如双方是劳动合同关系,需提供工伤鉴定书;。

(2)如双方是劳务关系,需提供伤残等级司法鉴定意见书;。

(3)诊疗证据以证明相应医疗费用。

(4)其他可以证明自身权益受到侵害的证据都应妥善保管以支持船员自己的诉求。

知识链接:

根据《海商法》的规定,船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用和在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿,这些请求可以具有船舶优先权。

因此,船员工资的优先受偿的权利是受到法律认可并保护的。《海商法》同时规定船舶优先权应当通过法院扣押产生优先权的船舶行使。而根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的规定,具有船舶优先权的海事请求,海事法院可以扣押当事船舶。

因此,当船员工资等合法权益受到侵害时,应合理利用法律赋予自己的权利,以及时、充分地保护自身权益。

法律链接:《中华人民共和国船员条例》。

第二十一条规定,船舶优先权,是指海事请求人依照本法第二十二条的规定,向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求,对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。

第二十七条规定,船员用人单位应当依照有关劳动合同的法律、法规和中华人民共和国地接或者加入的有关船员劳动与社会保障国际条约的规定,与船员订立劳动合同。

关于船员劳动/劳务合同纠纷的管辖权,根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的规定,因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼,可以到原告住所地、合同签订地、船员登船港或者离船港所在地、被告住所地海事法院提起诉讼。

加盟合同签完了后悔了

乙方:(受许方):

根据《中华人民共和国合同法》及有关法律法规规定,甲乙双方本着平等自愿,互惠互利的原则,签订本合同,以共同遵守。

第一条:本合同主题:甲方授权乙方以**品牌开设火锅店。

第二条:双方法律地位。

1、本合同双方为各自依法注册登记的法人(自然人),是平等的合作关系。

2、乙方以自身名义依法申请获准经营,作为独立的经营者自主开展经营活动并承担一定风险和获取相应的利润,乙方的债权、债务由乙方独立承担,与甲方(总部)无关。

3、乙方无权以甲方名义进行任何活动,甲方不对除乙方外任何第三方承担任何责任、义务以及任何费用。

4、双方郑重承诺期一切经营活动都是合法的,任何一方违反国家法律,则独立承担一切法律后果。

第三条:甲方授予乙方的权利。

1、使用甲方的国家工商局注册的商标、标识的权利。

2、使用甲方提供的“”字样及标识作为乙方店面招牌及标识的权利。

3、使用甲方提供的专用标识物的权利。

4、有偿使用甲方提供的火锅底调味品及相关原辅料的权利。

5、使用甲方菜品制作等专有技术的权利。

6、使用甲方提供的经营管理资料的权利。

7、请求甲方从技术、经营管理、营销策划等方面提供支持、帮助、指导的权利。

8、经甲方同意,优先代理、销售甲方产品的权利。

9、在甲方授权经营场所,使用甲方提供的各种标准物品、标准图案的权利。

第四条:授权区域。

1、授权地点:

2、授权面积:平方米。

3、保护区域:以该店为中心,半径1.5公里内总部不开设“”品牌分店。

4、乙方未经甲方书面许可不得变更经营地址,如需扩大经营面积,应事先征得甲方同意并向甲方缴纳相应费用后方可进行,乙方若要另开特许经营点(包括授权保护区域内)须事先向甲方申请并经双方签订《特许经营合同》。

5、在合同期内,甲方不得将特许经营权及甲方所授其他相应权利全部或部分授予第三方。

6、甲方在上述范围内出售产品,乙方有优先代理或他须经营权,起销售合同双方另行签订。如乙方在甲方书面通知后15日内没有书面回复甲方,甲方有权自行或授权他人经营。

第五条:授权期限。

本合同有效期:

第六条:特许经营加盟费、保证金、管理费。

1、乙方向甲方缴纳特许经营加盟费于本合同签订时一次性付清。

2、为充分保证乙方在经营过程中珍惜和维护“”品牌形象,乙方须向甲方戛纳品牌保证金-----元人民币,与本合同签订时一次性付清。

3、本合同生效后,如因乙方原因造成本合同不能履行时,甲方不承担任何责任,且不退坏加盟费。

第七条:品牌、商标维护。

1、甲方授权予乙方在授权弟弟昂享有“”商标、“鲜鹅肠火锅”商号、特有产品标识物的独家使用权,乙方必须严格遵照执行和使用。

2、乙方认可甲方同意的ci系统并按其规范要求执行。

3、无论是在本合同期内或本合同终止和偶,乙方均不得以任何手段、任何形式向公众做出有损甲方品牌、商标的言行。

4、乙方负有在本地区打击假冒甲方品牌、商标的义务。

5、乙方在经营过程中发生重大服务或质量纠纷时,乙方尽最大努力妥善处理以避免事态扩大造成不良影响,同时应及时通知甲方,甲方可提供解决问题的方法和建议。否则,由此造成甲方品牌形象严重受损,甲方有权终止合同,没收保证金,并有权追究乙方赔偿责任。

6、甲方提供的特有产品如:乙方自行制作或采购,须严格按照甲方提供的等级或技术要求制作或采购。(如:海椒、花椒、豆瓣等)如出现质量问题,则由乙方自行承担。

7、乙方应充分利用当地良好的社会关系和媒体进行品牌宣传。如甲方在全国范围内开展大型广告宣传活动,乙方应分担一定的广告费用,但事先甲方应将广告内容及费用分摊金额通知乙方,并征得乙方同意,乙方同意后5日内将广告费用汇至甲方指定账户。

8、本合同有效期内,乙方不得从事任何其他火锅的经营和代理销售其产品。

9、应乙方请求甲方将向乙方提供广告宣传计划,供乙方广告宣传时参考、

10、如其他分店因经营原因出现质量问题进行曝光产生负面影响。甲方(总部)不承担任何责任,但总部尽量协调和建议,减少**品牌负面影响。

11、凡被甲方开除的员工,乙方不得录用。

第八条:支持、保障。

1、在本合同规定区域内,甲方向乙方有偿提供各种火锅底料并允许乙方使用甲方一切汤料及菜品加工技术。但不得妨碍甲方向该区域以外的加盟商授予该使用权。

2、甲方向乙方提供管理人员、技术人员及普通员工的初始培训及后续培训。

如乙方人员到甲方培训,其往返差旅费、食宿费自理,培训费、实习费由甲方承担。

如甲方派人到乙方培训乙方人员,差旅费、食宿费由乙方承担。

3、为充分保证“”形象的统一、完整,店内及门面设计、施工由甲方负责。设计、施工费用由乙方承担。收费标准遵照双方签订的《装修设计、施工合同》执行。

4、筹备工作完成后,开业前15天乙方向甲方提出开业支持申请,通过甲方开业资格审查后才能开业。

5、开业前,应乙方邀请,甲方派出前厅、后堂管理人员及配料师到乙方协助开业工作,工作时间3天。所派人员差旅费、食宿费由甲方承担。开业后,受乙方请求,甲方可派人到乙方提供后续支持,每次时间不超过3天,其往返路费食宿费由乙方承担。如甲方进行超时服务,则按每人每天80元向甲方支付抄手服务费。

6、开业前20天。乙方可向甲方要求提供开业策划方案和建议。如需甲方派人到乙方提供现场策划和指导,其所派人员往返路费和食宿费用由乙方承担。

7、甲方有义务逐步完善和加强运营督导体系的建设,做好服务督导工作。乙方有义务按照甲方要求提供相关营运报表,并接受甲方督导。

8、乙方可根据经营所在地民众的消费习惯对甲方专有技术进行小幅度的革新,或增加火锅以外的饮食品种以适应市场需求,但须征得甲方同意。

9、甲方在火锅技术、菜品等如有新的研究成果或技术革新,应无保留向乙方推介。

第九条:物料配送。

1、甲方向乙方提供火锅成品底料及其他辅助材料,甲方对乙方的物配应与其他加盟店一视同仁,不得因此对该店的物配而降低或提高,(除市场行情暴涨以外,则按市场行价而定)现为了保证乙方与其它分店的统一味道,总部统一物配:专用火锅底料-----元/斤;专用味精-----元/件;专用鸡精-----元/件;秘制香料包-----元/斤;如分店负责人擅自改动和独自在外乱采购,给予乙方造成味道改变或损失则与总部无关,总部有权追究一切经济责任并终止合同。撤销乙方“”店招,乙方无条件接受。其他物资可根据具体情况选择使用。

2、乙方从甲方所购材料及各种辅料必须用于乙方在授权地点的经营之中。

3、甲方承诺在火锅底料及各种辅料中绝不添加任何违禁物品。乙方也不得在所购进的底料及辅料中添加任何违禁物品。否则,甲#方有权立即停止原料供应,没收保证金并解除合同,所造成的损失由乙方负责,并承担由此造成的法律责任。

4、乙方乙方向甲方所购底料及辅助材料费及运费由乙方承担。乙方每次从甲方购原料实行先款后货,款到发货原则。乙方应提前6天向甲方提出要货清单,并将货款及运费汇入甲方指定账户。

5、乙方那个开业前20天向甲方提出首批要货清单,甲方那个根据乙方清单及时安排物配。

第十条:保密。

1、乙方在于甲方合作的过程中所获得一切有关甲方的信息,无论信息的形式和目的均视为秘密。

2、乙方无权直接或间接的把从甲方获得的秘密传送给第三方。

3、只要秘密尚未公开,不论在合同有效期内还是终止后,乙方均不得透露或在任何其他目的合同中使用该秘密信息。

第十一条:违约责任。

1、本合同一经签订生效,双方均不得以任何理由违约。如一方违约,违约方应向守约方赔偿相应经济损失,并支付违约金3万元。

2、乙方违反合同约定,发生下列情况之一时,甲方有权解除合同,要求乙方赔偿相应损失并支付违约金,乙方向甲方缴纳的保证金不予退还:

自行制作和使用与“”商标相似或变形的商标。

降低服务质量或菜品质量,放生被社会舆论工具吧膀胱或消费者严重投诉,乙方未经甲方允许将“”商标向他人装让、出借、转卖、制作和使用。

未经甲方允许将“”商标向他人装让、出借、转卖、制作和使用。

采取有效措施解决,从而使“”品牌形象严重受损。

乙方不按合同规定支付各项费用或货款。

不接受甲方依据本合同规定进行的督导或阻止甲方进行检查。

第十二条:合同终止。

下列情况造成本合同不能继续履行时,本合同自动终止:

1、发生不可抗力事件。但当事人必须在发生之日起5日内日以书面方式通知另一方。如果不可抗力持续一个月以上,另一方当事人应以书面形式通知另一方终止本合同。

2、任何一方严重违约,守约方可通过书面形式通知另一方终止本合同。终止决定在对方收到书面通知时立即生效。

3、乙方遭受严重亏损而又无力或不可能继续经营。

4、乙方破产、无偿还能力或不可能继续经营。

5、乙方财产主要部分被人民法院强制执行。

6、乙方自行解散。

第十三条:终止程序。

本合同终止时,乙方不再是被授权的“”加盟方,但应完成下列事项办理:

1、付清所欠甲方的所有款项,并清偿与其它供货商的债务。

2、在不本合同终止后,乙方应立即停止使用“”商标,包括所有类似“”的名称及商标,以及含有“”的任何其它名称或标识、标记或类似的图案、文字。

3、在本合同终止后,乙方应立即停止使用“”特许经营体系,包括与“”相关的物品及辅助资料,以及甲方依本合同交付乙方使用的一切商业秘密、加密资料及专有资料。

4、在本合同终止后,乙方应尽快在当地工商部门办理注销执照事宜,并消除在公共名录中医“”名称刊登的资料。

5、在本合同终止后,乙方应返还甲方为履行本合同而提供的甲方所有物品、文件资料及副本。包括甲方授予的授权证书、特许加盟牌、“”标识、管理手册等专属物品。

6、乙方到甲方所在地办理本合同终止手续时应携带加盟店所在的工商部门的注销证明及上诉甲方授予物品和完备材料。

7、乙方在本合同终止后,不得以任何手段、形式向公众作出诋毁甲方品牌、商标的言行。

8、乙方完全履行手续后,甲方退还乙方所缴纳的保证金(不含利息)。

第十四条:争议解决。

甲乙双方发生因本合同有关的一切争议、纠纷或索赔事宜,双方一致约定以下列几种途径解决:

甲乙双方书面通知对方争议的存在及性质,并通过双方代表友好协商。

甲乙双方意见产生分歧,经协商、调解不能解决的,可向任命法院提起诉讼。

甲乙双方约定诉讼管辖地为甲方所在地。

第十五条:合同附件。

本合同附件、补充协议与本合同具同等法律效力。

第十六条:其它。

在执行本合同期间,任何一方认为其中条款不适用于实践。可提出修改意见,经双方协商达成一致后签署补充协议。

双方其它约定:

本合同一式两份,甲乙双方各执一份,签字盖章生效。

甲方:乙方:

代表人:代表人:

年月日年月日。

年司法考试案例分析:处理无固定期限劳动合同纠纷需提防

明明应该签订无固定期限劳动合同了,可是不少员工“被迫”签订了固定期限劳动合同。在这种情况下,员工的相关待遇难道只能按照固定期限劳动合同对待吗?如果用人单位未与劳动者续签劳动合同,此时单位是否可随时解除用工关系且不按无固定期限合同对待?员工工作年限满10年,符合签订无固定期限劳动合同的条件,但单位认为其工龄只能从《劳动合同法》实施之日起算,这种认识对吗?针对这些似是而非的问题,劳动者在主张权益时应当提防如下四个误区:

误区一:第三次签订固定期限合同,就得按固定期限对待。

【案例】张才与公司签订的第二份劳动合同到期后,公司要求张才继续签订2年期固定期限劳动合同。2017年5月15日,该合同到期后,公司提出不再续签劳动合同。在结算工资时,公司同意按照6年工龄支付张才6个月工资的经济补偿金。对此,张才提出其第三份劳动合同虽然是固定期限劳动合同,但因其符合签订无固定期限劳动合同的条件,故在第三份劳动合同到期后解除劳动关系时还应当按照无固定期限劳动合同进行经济补偿。张才认为,公司涉嫌违法解除劳动关系,应向其支付12个月的赔偿金,而非6个月的经济补偿金。

评析:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定:根据《劳动法》第二十条之规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

根据这一法律规定,既然可以视为劳动者与用人单位之间存在无固定期限劳动合同,那么在公司提出终止劳动合同构成违法时,就应当依据《劳动合同法》第八十七条规定对员工进行经济补偿。即用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。这样算来,公司应向张才支付相当于其12个月工资的赔偿金。

误区二:未签合同可随时解除用工,与无固定期限不沾边。

【案例】董丽从2015年10月9日进入某化工公司上班后被借调在外,公司一直未与董丽签订劳动合同。2017年5月借调结束后,公司迟迟不为其安排工作。为此,董丽要求公司支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的2倍工资,以及应当签订无固定期限劳动合同而未签订之每月支付二倍的工资,并要求签订无固定期限劳动合同。

评析:《劳动合同法》第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

由于公司自用工之日起满一年未与董丽订立书面劳动合同,公司除了应与董丽补签书面无固定期限劳动合同外,还应依据《劳动合同法》第八十二条规定,应当向其每月支付二倍的工资。

与此同时,公司因违反《劳动合同法》规定不与董丽订立无固定期限劳动合同,故自应当订立无固定期限劳动合同之日起向董丽每月支付二倍的工资。此外,董丽还有权要求与公司签订无固定期限劳动合同。

误区三:工龄只能从《劳动合同法》实施之日起算。

【案例】安颖自2007年2月起在一事业单位做临时工,2008年1月《劳动合同法》实施后,同年2月,单位与安颖签了一份3年期限劳动合同。2011年2月,该劳动合同到期后未再续签。2017年2月初,安颖向单位提出签订无固定期限劳动合同。但单位认为其不符合签订此类合同的条件。其一,双方只签订一次劳动合同。其二,其工龄到2018年2月才够10年,此前提出不符合法律规定。

评析:《劳动合同法实施条例》第九条规定:《劳动合同法》第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括《劳动合同法》施行前的工作年限。

据此,单位虽只与安颖签订一次劳动合同,但安颖的入职时间是2007年2月,到2017年2月已经满10年,故安颖有权要求与单位签订无固定期限劳动合同。单位之所以以第二个理由拒绝安颖的要求,是其错误地认为《劳动合同法》实施前安颖的工龄不计入其累计工龄。在此情形下,若单位继续拒绝安颖的上述要求,其可以提出解除劳动合同,并按照《劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定,要求单位按经济补偿标准的二倍向其支付赔偿金。

误区四:符合条件时,可请求裁决签订无固定期限合同。

评析:杜文凯要求与公司签订无固定期限劳动合同的请求不会得到法律支持。其原因是:《劳动合同法》第三条明确规定,建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志,是双方协商一致达成的,任何一方不得将自己的意志强加给另一方,仲裁机构也不能将自己的意志强加给当事人双方。

不过,鉴于杜文凯与公司的第二份劳动合同到期后虽未续签但其继续在公司工作,据此,仲裁可以确认:视同杜文凯与公司订立了无固定期限的劳动合同,双方形成了无固定期限劳动关系。此种情形下,公司若与杜文凯解除劳动合同,杜文凯只能要求公司按解除无固定期限劳动合同对待,予以相应的经济赔偿。

计算机软件开发合同纠纷处理

一年以上工作经验|男|25岁(1991年9月12日)。

居住地:武汉。

电话:158******(手机)。

e-mail:/。

最近工作[8个月]。

公司:xx有限公司。

行业:电子技术/半导体/集成电路。

最高学历。

学历:本科。

专业:计算机应用。

学校:武汉大学。

求职意向。

到岗时间:一个月之内。

工作性质:全职。

希望行业:电子技术/半导体/集成电路。

目标地点:武汉。

期望月薪:面议/月。

工作经验。

/2—2015/10:xx有限公司[8个月]。

所属行业:电子技术/半导体/集成电路。

1.带领和指导项目团队完成需求调研、需求分析及需求确认工作。

2.负责软件技术实现方案设计,搭建软件开发环境,解决系统设计的软件核心技术难题,解决研发人员提出的技术问题。

3.负责软件开发过程管理,有效控制项目开发进度、质量和成本。

/7—2014/12:xx有限公司[5个月]。

所属行业:电子技术/半导体/集成电路。

1.设计、开发、修改软件系统,指导软件系统的测试和验证程序。

2.分析用户需求和软件设计的'可行性,以确定时间和成本的要求。

3.采用科学的分析和数学模型,预测设计的成果,咨询客户对软件系统的需要,为其进行设计与维护。

教育经历。

/9—2014/6武汉大学计算机应用本科。

证书。

2011/12大学英语四级。

语言能力。

英语(良好)听说(良好),读写(良好)。

自我评价。

工作认真负责,不推卸责任,能承受工作中的压力,工作上可以独当一面。具有团队精神,能与同事,其它部门积极配合,公司利益至上。服从性好,能与上司保持良好的沟通,尊重上司的安排。为人诚实,正直,且好学上进,不断提高工作能力。

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基本信息。

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汉族。

1986年8月27日。

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婚姻状况:

未婚。

身高:

180cm。

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户籍:

广东湛江。

现所在地:

广东湛江。

毕业学校:

广州科技职业技术学院。

学历:

专科。

专业名称:

毕业年份:

工作年限:

一年以上。

职称:

求职意向。

职位性质:

全职。

职位类别:

其他类。

职位名称:

不限;。

工作地区:

湛江市;。

待遇要求:

1300元/月不需要提供住房。

到职时间:

可随时到岗。

技能专长。

语言能力:

教育培训。

教育经历:

时间。

所在学校。

学历。

湛江第20中学。

高中。

209月-207月。

广州科技职业技术学院。

专科。

培训经历:

时间。

培训机构。

证书。

工作经历。

所在公司:

沃尔玛超级广场。

时间范围:

12月-4月。

公司性质:

外资企业。

所属行业:

批发零售(百货、超市、专卖店)。

担任职位:

化妆品部员工本文信息由大学生个人简历网dxs.收集。

工作描述:

日常理货,管理仓库,收货出货。

离职原因:

其他信息。

自我介绍:

关于自己,本人性格比较内敛,对人或对事都维持乐观积极。抗压能力强,工作认真负责。能较好的`维护自身的人际关系和合理的拓展。

发展方向:

其他要求:

联系方式。

司法案例《以案释法》:处理无固定期合同纠纷提防4误区

针对这些似是而非的问题,劳动者在主张权益时应当提防如下四个误区:

误区一。

第三次签订固定期限合同,就得按固定期限对待?

【案例】。

张才与公司签订第二份劳动合同到期后,公司要求张才继续签订2年期固定期限劳动合同。2017年5月15日,该合同到期后,公司提出不再续签劳动合同。在结算工资时,公司同意按照6年工龄支付张才6个月工资的经济补偿金。

对此,张才提出其第三份劳动合同虽然是固定期限劳动合同,但因其符合签订无固定期限劳动合同的条件,故在第三份劳动合同到期后解除劳动关系时还应当按照无固定期限劳动合同进行经济补偿。由此,因公司涉嫌违法解除劳动关系,故应向其支付12个月的赔偿金,而非6个月的经济补偿金。

不过,张才不知道他这个要求有没有法律依据?

【评析】。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定:根据《劳动法》第二十条之规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

根据这一法律规定,既然可以视为劳动者与用人单位之间存在无固定期限劳动合同,那么,在公司提出终止劳动合同构成违法时,就应当依据《劳动合同法》第八十七条规定对员工进行经济补偿。即用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

这样算来,公司应向张才支付相当于其12个月工资的赔偿金。

误区二。

未签合同可随时解除用工,与无固定期限不沾边?

【案例】。

董丽从2015年10月9日进入某化工公司上班后被借调在外,公司一直未与董丽签订劳动合同。2017年5月借调结束后,公司迟迟不为其安排工作。

【评析】。

《劳动合同法》第十四条第三款规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

由于公司自用工之日起满一年未与董丽订立书面劳动合同,公司除了应与董丽补签书面无固定期限劳动合同外,还应依据《劳动合同法》第八十二条规定,应当向其每月支付二倍的工资。

与此同时,公司因违反《劳动合同法》规定不与董丽订立无固定期限劳动合同,故自应当订立无固定期限劳动合同之日起向董丽每月支付二倍的工资。

此外,董丽还有权要求与公司签订无固定期限劳动合同。

误区三。

工龄只能从《劳动合同法》实施之日起算?

【案例】。

安颖自2007年2月起在一事业单位做临时工,2008年1月《劳动合同法》实施后,同年2月,单位与安颖签了一份3年期限劳动合同。2011年2月,该劳动合同到期后未再续签。

2017年2月初,安颖向单位提出签订无固定期限劳动合同。但单位认为其不符合签订此类合同的条件。其一,双方只签订一次劳动合同。其二,其工龄到2018年2月才够10年,此前提出不符合法律规定。

安颖不知道单位的说法是否正确?

【评析】。

《劳动合同法实施条例》第九条规定:《劳动合同法》第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括《劳动合同法》施行前的工作年限。

据此,单位虽只与安颖签订一次劳动合同,但安颖的入职时间是2007年2月,到2017年2月已经满10年,故安颖有权要求与单位签订无固定期限劳动合同。单位之所以以第二个理由拒绝安颖的要求,是其错误地认为《劳动合同法》实施前安颖的工龄不计入其累计工龄。

在此情形下,若单位继续拒绝安颖的上述要求,其可以提出解除劳动合同,并按照《劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定,要求单位按经济补偿标准的二倍向其支付赔偿金。

误区四。

符合条件时,可请求裁决签订无固定期限合同?

【案例】。

杜文凯与所在公司签订的第二次劳动合同期满后双方未续签,但其一直按该劳动合同的条件和待遇在该公司工作。2016年11月28日,公司向杜文凯出具《终止劳动合同通知书》,称双方因未续签劳动合同,故公司有权随时终止其劳动关系,并要求其于2016年11月29日至31日办理离职及部门工作交接手续。

【评析】。

杜文凯要求与公司签订无固定期限劳动合同的请求不会得到法律支持。其原因是:

《劳动合同法》第三条明确规定,建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志,是双方协商一致达成的,任何一方不得将自己的意志强加给另一方,仲裁机构也不能将自己的意志强加给当事人双方。

不过,鉴于杜文凯与公司的第二份劳动合同到期后虽未续签但其继续在公司工作,据此,仲裁可以确认:视同杜文凯与公司订立了无固定期限的劳动合同,双方形成了无固定期限劳动关系。

此种情形下,公司若与杜文凯解除劳动合同,杜文凯只能要求公司按解除无固定期限劳动合同对待,予以相应的经济赔偿。

计算机软件开发合同纠纷处理

竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者,在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款,即:劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。限制时间由当事人事先约定,但不得超过二年。竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款,也就是劳动合同的其他条款法律约束力终结后,该条款开始生效。

竞业限制的对象。

竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,不能针对企业所有的员工。

竞业限制的范围。

竞业限制的范围由企业与劳动者协商确定。但竞业限制约定不得违反法律、法规的规定。

竞业禁止的地域协商,原则应以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限;竞业限制的就业范围限于与原企业有竞争关系的企业,《劳动合同法》对此已明确界定,即“与本单位生产或者经营同类产品,业务有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务”。

必须注意,《劳动合同法》只是规定了限制有竞争关系的“单位”,而不是业务、产品或者职能,企业可以充分利用这法律条款。

竞业限制的期限。

竞业限制的期限不能超过两年。也就是说,只可以约定了解商业秘密的人员离职后,在两年内不得自己经营或者到其他单位从事于商业秘密相同或类似的工作。

用人单位的义务。

约定竞业限制的,企业应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。《劳动合同法》没有对经济补偿金的数额做出具体规定,可以由企业和劳动者双方进行协商。但是,企业不能预订竞业限制的经济补偿已包含在劳动者现有的工资报酬中。

劳动者的义务。

劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。只有约定违约金,才能更好地保证员工遵守竞业限制协议。

《劳动合同法》没有对违约金的数额做出具体规定,可以由企业和劳动者双方进行协商。但是,违约金数额也不是越高越好,约定,约定时,企业应考虑员工的支付能力,如果违约金数额过高,员工无法支付,到头来损害的还是企业自身的利益。

律师是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员,他们会收取当事人一定的费用,那么劳动纠纷请律师要花费多少钱呢?365小编就为大家整理了律师一般的收费标准,请大家阅读了解。

劳动纠纷请律师要多少钱。

律师费的'支付标准,除少数省市有指导性意见外,大多采取协商收费的办法。一般说来,每家律师事务所都有自己的收费标准,律师费因律师事务所的不同和具体承办律师的不同而不同,有的差距还比较大。确定律师费时,首先要考虑当地律师费的平均水平,其次要考虑律师本人和所在律师事务所的实际情况。一般说来,律师本人的学历、资历、从事律师工作的时间、以往的工作业绩、专业领域的工作经验,律师事务所的规模、业绩、可能提供的保障条件等都是影响律师费的重要因素。

1、一般是按照诉讼标的额的大小来计算。涉及财产类的收费,一般是一万元以下,收取1000元-元,超过一万元不到十万元的部分,按照5%-6%计算;超过十万不到一百万的部分,按照4%-5%计算。这种方式要求当事人先交纳代理费,即便是官司输了,费用也不退回。

2、办理涉及财产关系的法律事务,律师事务所经与委托人协商同意,可以实行风险代理。风险代理收费由双方约定,但最高不得超过合同约定标的额的30%。这种付费方式,律师事务所与当事人共担风险,如果官司输了,代理费就不用支付。

3、上述费用仅为律师代理费,在仲裁中花费的其他费用,如交通费、邮寄费、住宿费等费用,不论官司输赢,都由当事人自己承担。

商品房预售合同纠纷的处理原则商品房预售合同编号在哪看

情事变更原则,是合同法中的一项重要原则。合同有效成立后,根据契约严守原则,当事人必须严格履行合同,但是法律也同时根据诚实信用的原则,以情事变更原则作为例外和补充。所谓情事变更原则,在理论上有广义和狭义之说。广义的情事变更原则,一般指由于不可抗力或者一方当事人虽无过失但无法预见,无法防止的外因,致使双方签订的合同无法履行或者不能全部履行,如果继续履行将显失公平,因而允许变更或者解除原合同的法律制度。这种广义的情事变更,既包括不可抗力,也包括不可抗力之外的意外事件〔1〕,类似于英美法中的“合同落空”(frustrationofcontract)的法律原则。从我国现行立法情况看,只规定了不可抗力,例如《民法通则》第107条,修改后的《经济合同法》第30条,《涉外经济合同法》第24条都是如此,但是从《民法通则》第153条和《涉外经济合同法》第24条第3款的立法解释来看,似乎将情事变更包含于不可抗力之中。从司法解释承认情事变更原则适用的情况看,也是将情事变更作为不可抗力的一种情况,实际上是将不可抗力作了扩大解释,这正好与广义的情事变更包括不可抗力形成了逻辑上的对立。狭义的情事变更原则,不包括不可抗力,而是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原则发生情理变更,致使合同的基础动摇或丧失,如果继续维持合同原有效力而显失公平,则允许变更合同内容或者解除合同的一项法律制度〔2〕。本文以下所讨论的商品房预售合同纠纷中适用的情事变更原则是狭义的。情事变更原则是民法的公平和诚实信用原则在债法中的具体体现,目的在于通过适用情事变更原则,重新调整当事人双方的权利义务关系,实现民法的公正性,消除合同因情事变更所产生的不公平后果。基于情事变更而请求变更或者解除合同是合同当事人的一项实体权利,是发生债不履行时合同当事人一项重要免责事由。

商品房预售合同,是预售方和预购方达成的,由预售方以尚未建造或正在建造中的房屋作为标的物卖给预购方,预购方向预售方预付部分或全部房款,待商品房建成后,再由预售方按期将符合要求的商品房交付预购方的书面协议。商品房预售,简单说就是把尚未建成的商品房预先出售的一种销售方式。其作用主要是房地产开发经营企业可以通过收取预购方的预付款,及时筹集到大量资金投入到房地产开发中去,同时也可以使预购方取得商品房的期待权提前受益,有利于加速商品房的流转,促进房地产市场的发展。因此,近年来商品房的买卖大多采用预售的方式。但是由于预售商品房现房买卖不同,双方议定条件时,标的物尚不存在或尚不完全存在,从预售合同成立到合同全部履行,有一个较长的周期,由于原材料价格和土地价格大幅度涨跌,国家法律政策变动,政府行政干预等多种原因,而使商品市场价格发生异常波动,或者使合同不能履行,这种波动或者不能履行,不可归责于商品房预售合同当事人任何一方,如果仍然完全按照原合同条款履行,必须使合同的一方遭受重大损失而显失公平。这时,就产生情事变更原则的适用问题。本文主要就商品房预售合同纠纷中是否应当适用、如何适用情事变更原则以及适用这一原则时应当注意的若干问题进行探讨,意在抛砖引玉。

(一)有利于贯彻和体现民法的公平、诚实信用原则。如前所述,情事变更原则的适用的实质,是平衡当事人之间的利益关系,解决显失公平问题。

(二)保护交易安全,促进商品房流转。如果没有情事变更原则的适用,就会使商品房交易双方当事人处在不正常的市场风险之中。不利于房地产开发经营者积极地向房地产业投资,不利于购房者踊跃购房,影响房地产市场的快速发展。

(三)审判实践的需要。对情事变更,我国法律尚无明确规定,面对商品房预售合同大量纠纷,人民法院缺乏处理的法律依据,然而作为法院对于此类案件不得以法律不完备为由而拒绝裁判。

在目前,能不能在解决商品房预售合同纠纷中适用这一原则,有没有法律上的依据?回答应当是肯定的。因为:

第一,我国民法通则第四条规定公平、等价有偿、诚实信用原则,它是适用情事变更原则的法理基础,我国民事立法上对“不可抗力”的扩大解释,不应理解为排除情事变更原则的适用,而应当作为处理情事变更问题的直接法律依据。

第二,对外贸易中承认情事变更。我国参加《联合国国际货物销售合同》,其中第79条规定:当事人对不履行义务应负责任。除非其能证明此种不履行,是由于某种非他所能控制的障碍,而对于此种障碍,没有理由预见其他订立合同时能考虑或能避免,或能克服它或它的后果。

第三,有较明确的司法解释。如最高人民法院审判委员会通过的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(以下简称“四十七条解答”)第31条规定:“预售商品房的价格,除国家规定‘微利房’、‘解困房’等必须执行国家定价的以外,合同双方根据房地产市场行情约定的价格也应当予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的,可预以支持。”1993年5月6日最高人民法院印发《全国经济审判工作座谈会纪要》中明确提出“由于不可归责于当事人双方的原因,作为合同基础的客观情况发生了当事人不能预见的根本性变化,以致按照原合同履行显失公平的,可以根据当事人的申请,按情事变更原则变更或解除”。

第四,对修改原经济合同法第二十七条的理解。1993年修改后的经济合同法,删去了原经济合同法第二十七条第二项“订立合同所依据的国家计划被修改或取消”,第四项中的“一方当事人虽无过失但无法防止的外因”等内容,而这些规定一直被认为是适用情事变更原则的法律依据。有人认为修改后的《经济合同法》不再把情事变更作为免责的条件之一,事实并非如此。我国在以往的民事立法中,曾试图把情事变更和不可抗力加以区别;但因为情事变更缺乏实践,还不能对它作出明确的立法界定。所以在立法上对不可抗力采取的是扩大解释,其中有“不可预见”;而“不可预见”是情更变更的最重要特征。世界上“大多数国家也并没有直接规定情事变更为免除责任的条件,而是作为一种重要的法理被适用于司法实践中”〔3〕。

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bsp;在商品房预售合同履行过程中,往往发生各种复杂的情形和事由,使合同不能全部履行甚至全部不能履行,导致合同的变更或者解除。哪些情形和事由属于情事变更,哪些不属于,必须具体分析在商品房预售合同中适用情事变更的各种必备条件。

(一)必须有情事的变更。

所谓“情事”,指订约时作为合同基础和环境的客观情况,所谓“变更”是指上述客观情况发生了异常变动。从商品房预售合同来看,发生情事变更主要有以下几种情况和原因:1、因法律修改。如果商品房预售合同订立时即与法律相抵触的,属于非法合同,例如商品房预售方没有取得土地使用证、商品房预售许可证而签订的预售合同无效。如果该合同在订立时并不违法,只有订立后由于法律的变更致使合同不能依法实现的,可视为情事变更。如果当事人在订立预售合同时可预见到法律将要变更,则无权请求情事变更。因为,在这种条件下,当事人理应采取其它合法措施,防止情事变更的发生〔4〕。2、国家政策性调整。例如国务院文件及其部委有关房地产的临时性规定对价格幅度的调整,以及阶段性的计划方向调整等。“四十七条解答”第31条规定:“一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的,可予以支持。”“支持”的法理依据就是情事变更原则。3、地方政府的行政干预。例如甲开发公司在市西部开发区内建造商品房小区,并与预购方乙签订了商品房预售合同;但合同履行过程中,政府决定将开发区移至市区东部,预售方甲正在兴建的商品房所在地行政划归郊区,原定的小区内配套建设项目也相继下马,预购方乙提出降低售价或要求解除合同的,即可考虑情事变更原则的适用。行政干预必须依法进行,否则干预无效,不能适用情事变更的原则。4、异常的市场风险。什么样的市场风险才作为情事变更的内容,以及如何区分界定的问题,本文将在后面详细讨论。

(二)情事变更的发生不可归责于合同当事人。

情事变更的发生,于当事人在法律上具有不可谴责性,这种不可谴责性来自不可预见性,所谓不可预见性,是指当事人对情事的变更,在合同订立时无法预见,且按照一般正常人的认识能力,法律上不要求他预见。因而即使不完全履行或完全不能履行合同,也可能免除其部分或全部合同责任。如果当事人主观上故意促使所谓情事变更,或由于当事人的过失(如经验不足,市场信息不灵等)请求情事变更的,或者当事人已经预见到,应当预见到某些情况可能发生而影响合同的履行,但抱着侥幸的心理甘冒风险的,或者虽然合同订立后发生了一些情况的变化,但经当事人努力可以克服而未能克服的,或者合同不能履行可归责于第三人的,都不能简单地按情事变更对待。而应分别按合同的其他有关规定来处理。

(三)情事变更必须发生在合同有效期间。

只有在商品房预售合同订立之后至履行完毕之前,才有可能发生情事变更。如果在合同订立之前,就已发生情事变更的,则该合同是在变更后的基础上成立的,与情事变更问题无涉;如果情事变更发生在合同消灭之后,因与合同履行无关,也不会发生情事变更原则适用问题。

(四)情事变更与合同不能履行应当有直接的因果关系。

只有当情事变更成为履行合同不可克服的障碍,直接导致合同不能履行时,当事人才可以请求变更或者解除合同。但是必须防止当事人滥用这种请求权,寻找借口单方毁约。如果合同有效期间发生的情事变更并不必须导致合同不能履行,那么双方仍然应当按照合同规定的条款严格履行。例如预售方甲房地产公司与预购方乙学校订立了商品房预售合同,合同标的物在a市。合同有效期内,甲房地产公司另在b市兴建的一栋商品楼被水冲毁,甲房地产公司即以此作为情事变更的事由,要求解除与乙学校的预售合同。由于发生在b市的水灾与本合同的履行没有直接的因果关系,所以,不应适用情事变更原则。

(五)情事变更的发生使原合同的继续履行显失公平。

这是适用情事变更原则的实质性要件。情事变更原则的宗旨在于实现社会公平。是否显失公平一般由司法机关进行评判,在商品房预售合同纠纷中,由法官或仲裁员来评判。但是这种评判应当依照一般人的看法,它所体现的道德标准和法律标准应有客观的尺度,简言之,即有可操作性。从实践看,如果发生下列情形使商品房预售合同的履行明显的不公平,受不利益的一方可以主张情事变更:1、因情事变更使预售方和预购方之间的利益关系发生严重失衡,一方由于另一方的受损而获取明显的利益;2、主张情事变更一方是为了避免不当损害,同时不使对方蒙受不当损害,对方失去的,原则上只能是超出预见部分的利益;3、继续履行合同时对合同双方均无利益。另外,根据合同自由原则,商品房预售合同双方可以在合同中约定情事变更的免责条款。反之,合同双方也可以约定在合同有效期内,即使产生了某些意外事件,也不能免除预售方违约责任。对此,不适用情事变更原则,其特别约定应视为当事人放弃了情事变更请求权。但是以上两种条款的约定只有在不违反法律的情况下才有效。否则基于欺诈、胁迫或者违反公共利益订立的有关条款无效,当事人仍可主张情事变更。

三、适用情事变更原则值得注意的若干问题。

由于商品房预售合同发生情事变更的原因非常复杂,适用情事变更原则时主观性很强,所以难以认定和掌握。笔者拟就如何准确区分情事变更与非情事变更的几种情况的关系,提出几个值得注意的问题。

情事变更的一个重要构成条件,是当事人在订立合同时对情事变更的发生不能预见。商品房预售市场的商业风险,是指商品房预售合同当事人因经营失利应当承担的正常利益损失。在商品房预售合同履行中,引起商业风险的原因与引起情事变更的原因有时是相同的。如何区别情事变更与商业风险,一直是争议较多的问题,能否正确区分二者的关系,直接关系到合同不能履行时当事人是否承担违约责任,承担何种违约责任。情事变更与商业风险的主要区别有三点:

风险为代价获取较高的利益。然而商品房市场有赔有赚,因此,这种风险应视为商品房预售合同中应有内容,无需以合同条款来约定。如果风险超出了正常的范围,以至于按照一般从事商品房经营者的预见能力来判断,属于无法预见时,则市场风险的性质就转为情事变更了。

2、情事变更与商业风险在法律上对公平的评价不同。情事变更往往导致当事人利益显失公平,因此,法律上应予再调整;而商业风险虽然也可能导致当事人双方利益不公,但根据合同自由原则在法律上是允许的。在商业习惯上是可以接受的。

3、客观情况是否发生根本性变化,这也是界定情事变更与商业风险的.关键。如果客观情况未发生根本变化,则属商业风险范畴,它是一种量变;如果客观情况发生根本性变化,使商业风险足以导致合同目的不能实现,履行困难,则属商业上的意外风险,属于情事变更,它是一种质变。

商业风险是不是都不能适用情事变更原则呢?一种观点认为,应当依法保护合同,坚持契约必须严守原则,当事人一律不得以商业风险为由主张情事变更。另一种观点认为,只要商业风险发生,使得合同当事人双方利益不公,就应适用情事变更原则。笔者认为,应对商业风险进行具体分析,正常的商业风险(或叫一般风险)不适用情事变更原则,应适用风险自负原则;意外商业风险(或叫异常风险)可适用情事变更原则。区分两种风险的标准,就是上文提到的情事变更与商业风险的三个区别,为便于掌握这些区别,可在商品房预售的法规中,或者商品房预售的司法解释中,针对房地产市场情况,制定出适用情事变更几种主要市场因素的量的界限,确定一个相对的风险值。但这是个难题,深值探讨,也不宜过于具体。法院“应就各个具体事件,公平裁量之,未便一概而论,以阻碍此项原则之适应性”〔5〕。最高人民法院“四十七条解答”第31条明确解释:“一方以建筑材料或商品房市场价格变化等为由,要求变更合同约定的价格或解除合同的,一般不予支持”。最高人民法院印发的《全国民事审判工作座谈会纪要》中,在关于房屋买卖价格问题上也提出:“一方因市场价格变动而不履行或要求解除房屋买卖合同的,不予支持”。这些司法解释精神与情事变更原则是一致的,充分考虑了商品房预售市场的特点。商品房预售,可以说具有期货性质,或者说是一种远期合同,是可以反复交易(转让)的合同。从市场情况看,有相当一部分商品房预售合同当事人是买预期,买价格预测,交易具有投机性,不是为获取商品房所有权并实际占有使用,而是为了赚取商品房不同时期的价格差,获取风险效益,许多房地产经营者也确实因此而大大获益。所以当商业风险真正降临到商品房经营者身上时,法律上当然要让其风险自负,“利之所生,损之所归”,这是公平合理的。

但是,对于商品房价格的异常变动,暴涨暴跌,或遇通货膨胀,合同履行的客观情况发生质变的情况下,如果符合情事变更,也应适用情事变更原则。这种情况说到底,往往是国家宏观调控的指令性计划政策造成的。例如国家规定的土地有偿使用费、配套费、税收费等费用增加,银根紧缩等等因素,都可引起意外风险,对此风险,应视为超出商品房买卖双方的预见范围,如不按情事变更原则处理,则出现法律上不能容忍的不公平现象。“四十七条解答”中的所谓“一般不予支持”,保留了适用情事变更的余地,意在谨慎适用,从严掌握。

情事变更与我国民法通则第59例规定的显失公平民事行为,有许多相似之处,如在法律效果上都是赋予受不利益一方当事人以请求变更或消灭合同的可能性,目的都是为了解决明显不公平的问题,但是,二者有明显区别,从商品房预售合同来看,主要区别有四个方面:

1、造成显失公平的原因不同。情事变更是由于不可归责于当事人的事由,使订立合同时的基础和环境发生了根本变化,从而发生显失平,双方当事人对此均无过错;而显失公平民事行为中出现的显失公平,多是预购方在缺乏经验,房地产市场信息不灵,或者在商品房预售标准合同签订时处于不利地位,接受了预售方的苛刻条件等情况下形成的,但是显失公平的结果,当事人有一定过错,属于应当预见而未预见。

2、认定显失公平的期间不同。情事变更是在商品房预售合同履行期间发生的。合同成立时,不存在显失公平,显失公平与否是情事变更后的评价;显失公平民事行为的显失公平与否,是按照商品房预售合同签订时商品房市场行情来确定的,而不是以后来的市场行情来确定的,这种显失公平在订立商品房预售合同之时就已经存在。

3、请求权行使的时间要求不同。情事变更请求权,当事人可以在合同有效期内提出,显失公平民事行为对合同变更、撤销的请求权,按照有关的司法解释,只能在合同成立时起一年内〔6〕。

4、合同解除的效力不同。按情事变更原则解除合同后,预售方、预购方不再履行各自的合同义务(如预售方不再交付商品房),未履行部分的义务,可以免除违约责任。但已经履行部分如有不公平给付的。受不利益一方有权请求返还或赔偿(例如预购方分期预交的预付款及其利息等);显失公平民事行为被撤销后,所订预售合同自始无效,双方反还财产,赔偿损失。如果有民法通则第61条第二款规定的情况,可以追缴财产。

注释:

〔1〕如李为民、关今华《浅述情事变更原则在房地产审判实践中的运用》《法律适用》1994年第8期。

〔2〕如《民法债权》王家福主编,法律出版社,1991年第一版第393页。

〔3〕《比较合同法》周林彬主编,兰州大学出版社1989年版第491页。

〔4〕《英国商法》董安生等编译,法律出版社1991年版。

〔5〕见台湾林荣耀《情事变更之原则》,选入刁荣华主编的《最高法院判例研究。民事判决评释》(上册)第283页。

〔6〕最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第七十三条。

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姓名:

大学生个人简历网。

国籍:

中国。

目前所在地:

天河区。

民族:

汉族。

户口所在地:

江门。

身材:

173cm?64kg。

婚姻状况:

未婚。

年龄:

28。

诚信徽章:

人才测评:

求职意向及工作经历。

人才类型:

普通求职?

应聘职位:

计算机软件、电子/电器/半导体/仪器仪表、交通运输服务:

工作年限:

1

职称:

无职称。

求职类型:

全职。

可到职日期:

一个星期。

--3500。

希望工作地区:

广东省。

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公司名称:

起止年月:-03~-02深圳市齐普生信息科技福州分公司。

公司性质:

股份制企业所属行业:计算机/互联网/通信/电子。

担任职务:

售前工程师。

工作描述:

公司代理华为和h3c的视频会议系统以及艾默生的ups,工作的职责是主要负责华为视频会议系统的售前的技术支持,对客户和渠道的交流与了解,负责项目的技术方案和投标文件的编写,以及演示讲解。对项目建立过程中所出现的问题,进行协调。

离职原因:

公司名称:

公司性质:

民营企业所属行业:计算机/互联网/通信/电子。

担任职务:

技术支持工程师。

工作描述:

公司代理polycom视频会议,工作的职责是负责polycom视频会议系统以及部分的音频设备。了解用户的需求,编写设计合适的技术方案或者投标文件以及演示讲解,以及对polycom的网络会议视频系统的安装与。以及对用户的设备故障作出技术维护。

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毕业院校:

广东工业大学。

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本科获得学位:学士。

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所学专业一:

网络工程。

所学专业二:

受教育培训经历:

学校(机构)。

专业。

获得证书。

证书编号。

-09。

广东工业大学。

网络工程。

学士学位。

1184542007004005。

语言能力。

外语:

英语良好。

国语水平:

精通。

粤语水平:

精通。

工作能力及其他专长。

1.熟悉局域网的建立和维护;熟悉ibm系列和hp系列服务器的安装。

2.熟悉tcp/ip等各种网络协议,有cisco交换机,路由器的配置的经验。

3.熟悉网络安全知识,了解基本的网络入侵或攻击方式以及防护措施。

4.熟悉数字电路的设计和通信原理。

5.熟悉安防方面的知识和安装;对系统集成有一定的`实施操作经验。

详细个人自传。

工作认真,吃苦耐劳,有上进心,责任心强,为人正直、忠诚,具备良好的团队协作意识,吃苦耐劳、待人和睦、善于与人交往、能与人协调工作、有很强的上进心和持久的工作热情。

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首先是协商程序。

劳动争议双方当事人在发生劳动争议后,应当首先协商,找出解决的方法。

第二是调解程序。

这里的调解程序是指企业调解委员会对本单位发生的劳动争议的调解。调解程序并非是法律规定的必经程序,然而对于解决劳动争议却起着很大的作用,尤其是对于希望仍在原单位工作的职工,通过调解解决劳动争议当属首选步骤。

第三是仲裁程序。

当事人从知道或应当知道其权利被侵害之日起60日内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会应当自收到申请书之日起七日内作出受理或者不予受理的决定。仲裁庭处理劳动争议应当自组成仲裁庭之日起60日内结束。案情复杂需要延期的,经报仲裁委员会批准,可以适当延期,但是延长的期限不得超过30日。

第四是诉讼程序。

当事人如对仲裁决定不服,可以自收到仲裁决定书15日之内向人民法院起诉,人民法院民事审判庭根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,受理和审理劳动争议案件。审限为6个月,特别复杂的案件经审判委员会批准可以延长。当事人对人民法院一审判决不服,可以再提起上诉,二审判决是生效的判决,当事人必须执行。需强调的是,劳动争议当事人未经仲裁程序不得直接向法院起诉,否则人民法院不予受理。

劳动纠纷中的证据有哪些。

证据,在很大程度上关系到纠纷最后解决的结果有利于哪一方,是一场纠纷中不可缺少的一部分。那么,具体到劳动纠纷中的证据有哪些呢?相信很多人都不是很清楚,小编今天就为大家带来相关内容,希望能对大家有所帮助。

劳动纠纷证据。

(1)书证。

书证是指用文字、符号、图案等所记载和表达的思想内容来证明案件事实的证据。书证是以其所记载和表达的思想内容来对案件事实起到证明作用的;相比于其他证据,书证具有较强的证明力;书证在形式上相对固定,一般不受时间的影响。在劳动争议中,最常见的书证就是劳动合同书,它是证明劳动关系存在的最有力的证据。此外,加班争议中的考勤表、工伤争议中的工伤认定书等,也是典型的书证。

(2)物证。

物证是指以物品存在的外形、重量、质量、规格、损坏程度等物理标志和特征来证明案件事实的证据。物证是以实体物的属性、特征或存在状况证明案件事实;物证就有较强的稳定性和可靠性。物证一般表现为间接证据,即单独一个物证往往不能直接证明案件的主要事实,而需要与其他证据相结合,才能做出认定。在劳动争议中,常见的物证包括销售提成款争议中的合同标的物、劳资双方对所有权有争议的物品,等等。

(3)视听资料。

视听资料是指采用科学技术,利用录音、录像,以及电脑储存的资料等来证明案件事实的证据。视听资料承载的信息量大、形象逼真,具有较高的准确性和证明力;使用具有很大的方便性,也容易被变造和伪造。在劳动争议中,电话录音、录像、计算机数据是最常见的视听资料。

(4)证人证言。

证人证言是指证人就其了解的案件情况以口头或者书面的方式向仲裁庭或者法院所作的陈述。证人证言是特定不可替代的,证人证言是证人对其知晓的案件事实所作的陈述,证人证言的真实性容易受到主客观因素的影响。在劳动争议中,争议双方都可以将证人证言作为劳动争议案件事实的证据。

(5)当事人陈述。

当事人陈述是指当事人就案件的事实情况向仲裁庭或者法院所作的叙述和说明。当事人陈述不可避免地存在倾向性、片面性,而且真实性和虚假性往往并存。因此,当事人陈述对自己有利的事实时,需要与其他证据结合起来,审查确定能否作为认定案件事实的依据;当事人陈述对自己不利的事实时,具有免除对方的证明责任的效力,可以作为认定案件事实的依据。在劳动争议中,当事人可口头或书面向仲裁庭或者法院陈述案件的事实情况。

(6)鉴定结论。

鉴定结论是指鉴定主体对案件涉及的专门性问题进行分析、判断、鉴别后作出的结论性意见。鉴定结论是针对案件中需要确定的事实问题作出的;鉴定结论是对某个专门性的事实问题所作出的结论。在劳动争议中,经常涉及的鉴定结论包括劳动能力鉴定结论、职业病鉴定结论等。

(7)勘验笔录。

勘验笔录是指为了查明案件事实,仲裁庭或者法院对与案件有关的现场或物晶采取勘查、检验后所形成的实况记录。勘验笔录是一种独立的证据,也是一种保全原始证据的手段。在劳动争议中,仲裁庭或者法院可以主持勘验并制作勘验笔录。

劳动纠纷中怎样维权。

发生劳动纠纷时,劳动者可以通过哪些途径保护自己的权益呢?劳动纠纷维权的方式有哪些呢?详细内容请大家阅读下面的文章“劳动纠纷中怎样维权”了解有关劳动纠纷维权的知识,希望能对您有所帮助。

劳动纠纷维权。

1.在职业中介机构被骗或者被用人单位侵权的,可以到当地劳动保障监察机构投诉;。

5.如果想了解劳动保障政策,或者遇到具体问题需要咨询的时候,可以拨打“12333”免费劳动保障政策咨询热线电话,工作人员会给您详细的解答。

劳动合同纠纷是日常生活中比较常见的一种纠纷类型,究其原因,是因为劳动合同纠纷所包含的类型众多。究竟常见劳动合同纠纷有哪些?小编将在下文中为大家做具体介绍,希望能为您提供一些帮助。

1、工资的标准以及范围。

工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。以下劳动收入不属于工资范围:

(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。

最低工资:“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下,由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬,以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴,中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴,国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。

2、解除劳动合同期限。

有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:

(一)在试用期内的;。

(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;。

(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

除此之外,劳动者解除劳动合同应当提前30日。

3、用人单位不能解除劳动合同的情况。

劳动者有下列情形之一的,用人单位不解除劳动合同,劳动合同期限届满时,用人单位也不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。

(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;。

(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;。

(三)女职工在孕期、产假、哺乳期内的;。

(四)法律、行政法规规定的其他情形。

但是劳动法25条规定的情况除外:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;。

(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;。

(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;。

(四)被依法追究刑事责任的。

4、经济补偿金。

(一)用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

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如何处理解除房屋的租赁合同纠纷

合同必须严守,是合同法上的一项基本原则。但是,当事人可依合同约定或者法律规定而享有解除权,以便从合同的束缚中解脱出来。

在房屋租赁合同关系中,除当事人约定外,根据《合同法》的有关规定,双方在以下情形下享有合同解除权:

1.承租人的解除权。在租赁房屋具有瑕疵(包括物的瑕疵和权利瑕疵),致使承租人无法使用,或者利益受到重要影响,或者在相当期间内不能进行使用收益的,或者租赁房屋毁损致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。《合同法》第二百三十一条规定:“因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失,致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。”《合同法》第二百三十三条规定:“租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同。”

《合同法》第二百三十三条规定仅限于物的`瑕疵,而且限于物的瑕疵达到“危及承租人的安全或者健康”的程度。我们认为,对于租赁房屋的瑕疵,不论是物的瑕疵还是权利瑕疵,只要符合《合同法》第九十四条第(四)项规定,承租人可以主张解除合同。对于承租人因租赁房屋存在瑕疵而主张解除合同的,应满足以下要件:(1)承租人的使用收益受到的障碍必须达到严重程度。但是,如果租赁房屋对于承租人有特别利害关系的,则该障碍即使未达到严重程度,也应允许承租人解除合同。(2)出租人不于催告的期限内进行修缮。但在修缮为不可能或者虽有可能但于承租人已无利益的,则无需催告即可主张解除合同。《合同法》第二百三十三条规定的用语是“可以随时解除”。但应注意的是,其前提是租赁房屋的瑕疵已达到“危及承租人(包括同住人)的安全或者健康”的程度。在此种情形下,即使承租人订立合同时明知该租赁房屋存在瑕疵,也不影响其解除合同。这一点与一般的合同解除规则不同,其立法理由在于要绝对保护人的生命与健康。对此条作相反解释,就是,如果租赁房屋的瑕疵不会导致“危及承租人的安全或者健康”的,而该瑕疵在订立合同时即为承租人所知悉的,承租人将不得主张解除合同。

2.出租人的解除权。包括:(1)承租人违反约定方式,或者不依租赁房屋的性质而对租赁房屋进行使用收益的。《合同法》第二百一十九条规定:“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并要求赔偿损失。”(2)承租人迟延支付租金,经出租人催告,仍不于催告期限内支付租金的。《合同法》第二百二十七条规定:“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的,出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的,出租人可以解除合同。”(3)承租人未经出租人同意,将租赁房屋转租于第三人的。《合同法》第二百二十四条第二款规定:“承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。”

3.双方均有的解除权。不定期的房屋租赁合同,双方均可以随时解除合同。《合同法》第二百三十二条规定:“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”

计算机软件开发合同纠纷处理

第一条为保护计算机软件著作权人的权益,调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系,鼓励计算机软件的开发与流通,促进计算机应用事业的发展,依照《中华人民共和国著作权法》的规定,制定本条例。

第二条本条例所称的计算机软件(简称软件,下同)是指计算机程序及其有关文档。

第三条本条例下列用语的含义是:

(一)计算机程序:指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。

计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。

(二)文档:指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

(三)软件开发者:指实际组织、进行开发工作,提供工作条件以完成软件开发,并对软件承担责任的法人或者非法人单位(简称单位,下同);依靠自己具有的条件完成软件开发,并对软件承担责任的公民。

(四)软件著作权人:指按本条例的规定,对软件享有著作权的单位和公民。

(五)复制:指把软件在有形物体上的行为。

第四条本条例所称对软件的保护,是指软件的著作权人或者其受让者享有本条例规定的软件著作权的各项权利。

第五条受本条例保护的软件必须由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上。

第六条中国公民和单位对其所开发的软件,不论是否发表,不论在何地发表,均依照本条例享有著作权。

外国人的软件首先在中国境内发表的,依照本条例享有著作权。

外国人在中国境外发表的软件,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,受本条例保护。

第七条本条例对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。

第八条国务院授权的软件登记管理机构主管全国软件的登记工作。

第九条软件著作权人享有下列各项权利:

(一)发表权,即决定软件是否公之于众的权利;。

(二)开发者身份权,即表明开发者身份的权利以及在其软件上署名的权利;。

(五)转让权,即向他人转让由本条第(三)项和第(四)项规定的使用权和使用许可权的权利。

第十条软件著作权属于软件开发者,本条例有专门规定者从其规定。

第十一条由两个以上的单位、公民合作开发的软件,除另有协议外,其软件著作权由各合作开发者共同享有。

合作开发者对软件著作权的行使按照事前的书面协议进行。如无书面协议,而合作开发的软件可以分割使用的,开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权,但行使著作权时不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的,由合作开发者协商一致行使。如不能协商一致,又无正当理由,任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利,但所得收益应合理分配给所有合作开发者。

第十二条受他人委托开发的软件,其著作权的归属由委托者与受委托者签定书面协议约定,如无书面协议或者在协议中未作明确约定,其著作权属于受委托者。

第十三条由上级单位或者政府部门下达任务开发的软件,著作权的归属由项目任务书或者合同规定,如项目任务书或者合同中未作明确规定,软件著作权属于接受任务的单位。

国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府,对本系统内或者所管辖的全民所有制单位开发的对于国家利益和公共利益具有重大意义的软件,有权决定允许指定的单位使用,由使用单位按照国家有关规定支付使用费。

第十四条公民在单位任职期间所开发的软件,如是执行本职工作的结果,即针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的,或者是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果,则该软件的著作权属于该单位。

公民所开发的软件如不是执行本职工作的结果,并与开发者在单位中从事的工作内容无直接联系,同时又未使用单位的物质技术条件,则该软件的著作权属于开发者自己。

第十五条软件著作权的保护期为二十五年,截止于软件首次发表后第二十五年的十二月三十一日。保护期满前,软件著作权人可以向软件登记管理机构申请续展二十五年,但保护期最长不超过五十年。软件开发者的开发者身份权的保护期不受限制。

第十六条在软件著作权的保护期内,软件著作权的继承者可根据《中华人民共和国继承法》的有关规定,继承本条例第九条第(三)项和第(四)项规定的权利。继承活动的发生不改变该软件权利的保护期。

第十七条在软件著作权的保护期内,享有软件著作权的单位发生变更后,由合法的继承单位享有该软件的各项权利。享有软件著作权的单位发生变更,不改变该软件权利的保护期。

第十八条在软件著作权的保护期内,软件的著作权人或者其受让者有权许可他人行使本条例第九条第(三)项规定的使用权。著作权人或者其受让者许可他人行使使用权时,可以按协议收取费用。

软件权利的使用许可应当根据我国有关法规以签订、执行书面合同的方式进行。被许可人应当在合同规定的方式、条件、范围和时间内行使使用权。许可合同的有效期限一次不得超过十年。合同期满可以续订。合同中未明确规定为独占许可的,被许可的软件权利应当视为非独占的。

上述许可活动的发生不改变该软件著作权的归属。

第十九条在软件著作权的保护期内,由本条例第九条第(三)项和第(四)项规定的使用权和使用许可权的享有者,可以把使用权和使用许可权转让给他人。软件权利的转让应当根据我国有关法规以签订、执行书面合同的方式进行。转让活动的'发生不改变该软件著作权的保护期。

第二十条软件著作权保护期满后,除开发者身份权以外,该软件的其他各项权利即行终止。

凡符合下列各项之一者,除开发者身份权以外,软件的各项权利在保护期满之前进入公有领域:

(一)拥有该软件著作权的单位终止而无合法继承者;。

(二)拥有该软件著作权的公民死亡而无合法继承者。

第二十一条合法持有软件复制品的单位、公民,在不经该软件著作权人同意的情况下,享有下列权利:

(一)根据使用的需要把该软件装入计算机内;。

(三)为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能性能而进行必要的修改。但除另有协议外,未经该软件著作权人或者其合法受让者的同意,不得向任何第三方提供修改后的文本。

第二十二条因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制,可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意,不向其支付报酬。但使用时应当说明该软件的名称、开发者,并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者依本条例所享有的其他各项权利。该复制品使用完毕后应当妥善保管、收回或者销毁,不得用于其他目的或者向他人提供。

第二十三条在本条例发布以后发表的软件,可向软件登记管理机构办理登记申请,登记获准之后,由软件登记管理机构发放登记证明文件,并向社会公告。

第二十四条向软件登记管理机构办理软件著作权的登记,是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。

软件登记管理机构发放的登记证明文件,是软件著作权有效或者登记申请文件中所述事实确实的初步证明。

第二十五条软件著作权人申请登记时应当提交:

(一)按规定填写的软件著作权登记表;。

(二)符合规定的软件鉴别材料。

软件著作权人还应当按规定交纳登记费。

软件登记的具体管理办法和收费标准由软件登记管理机构公布。

第二十六条软件著作权的登记具有下列情况之一的,可以被撤销:

(一)根据最终的司法判决;。

(二)已经确认申请登记中提供的主要信息是不真实的。

第二十七条凡已办理登记的软件,在软件权利发生转让活动时,受让方应当在转让合同正式签订后三个月之内向软件登记管理机构备案,否则不能对抗第三者的侵权活动。

第二十八条中国籍的软件著作权人将其在中国境内开发的软件的权利向外国人许可或者转让时,应当报请国务院有关主管部门批准并向软件登记管理机构备案。

第二十九条从事软件登记的工作人员,以及曾在此职位上工作过的人员,在软件著作权的保护期内,除为了执行这项登记管理职务的目的之外,不得利用或者向他人透露申请者登记时提交的存档材料及有关情况。

处理合同纠纷的方式有哪些

合同纠纷处理一般有和解、调解、仲裁、诉讼四种方式,本文就为大家介绍一下这四种方式的具体内容。下面我们就具体来了解下这些方式是如何解决合同纠纷的吧。

和解是指当事人因合同发生纠纷时可以再行协商,在尊重双方利益的基础上,就争议的事项达成一致,从而解决纠纷的.方式。和解是当事人自由选择的在自愿原则下解决台同纠纷的方式,而不是合同纠纷解决的必经程序。当事人也可以不经协商和解而直接选择其他解决纠纷的途径。

凋解是指在第三人的主持下,通过运用说服教育等方法来解决当事人之间的合同纠纷。调解有两种方式一是人民调解委员会调解当事人发生合同纠纷,可以向纠纷当事人所在地或者纠纷发生地的人民调解委员会申请调解。二是行政调解。主要特指工商行政管理机关居中对合同当事人的纠纷进行调解。申请行政调解的纠纷必须具备以下条件:申请人必须是与本案有直接利害关系的当事人,有明确的被申请人、具体的调解请求和事实根据;符合工商行政管理机关受理案件范围的规定。但已经向人民法院起诉的或者已经向仲裁机构申请裁的。从及一方要求调解另一方不同意调解的,调解申请不于受理。双方当事人接受调解达成协议的,应当制作调解协议书,当事人即应当按照调解协议书履行各自的义务。由于调解协议书不具有法律强制力,一方当事人不履行的,对方当事人不能就此请求人民法院强制执行,但可以采用其他方式来解决争议。

仲裁是指发生合同争议的双方当事人,根据争议发生前或发生后达成的仲裁协议,将纠纷提交仲裁机关进行裁决并解决纠纷的方式。仲裁具有“准司法”性质,仲裁机构作出的仲裁裁决具有法律效力,当事人应当履行。

诉讼是指合同纠纷发生后,当事人如果没有仲裁协议,任何一方均可以向人民法院提起民事诉讼,请求人民法院对合同纠纷依法予以处理。这是解决合同纠纷的最常见方式。合同纠纷经人民法院审理并作出判决后,当事人对人民法院作出的发生法律效力的判决书,调解书必须履行,拒不履行的,另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

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